中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司、么烺等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽11民终1517号

上诉人（原审被告）中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路32号天津铁建大厦。

法定代表人：刘长海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张德红，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：么烺，男，1963年2月15日出生，汉族，无职业，住辽宁省营口市站前区。

委托诉讼代理人：衣立，营口市站前区知行法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：盘锦鑫诚实业集团有限责任公司，住所地辽宁省盘锦辽东湾新区一号路北盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任办公楼。

法定代表人：贾非，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：营口第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区公园路11-2号627室。

法定代表人：孙传广，该公司经理。

委托诉讼代理人：田辉，男，该公司员工。

上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人么烺、被上诉人盘锦鑫诚实业集团有限责任公司（以下简称鑫诚公司）、营口第一建筑工程有限公司（以下简称营口一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院(2020)辽1104民初3133号民事判决提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人张德红，被上诉人么烺及其委托诉讼代理人衣立，被上诉人鑫诚公司的委托诉讼代理人冯帆，被上诉人营口一建的委托诉讼代理人田辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：一、请求二审法院驳回一审法院判决，裁定发回重审或二审法院依法发回重审查明事实后改判驳回被上诉人(原审被告)承担连带责任，认定案涉劳务合同有效，并依约扣减案涉管理费后剩余款项范围内上诉人承担责任。二、请求二审法院判令本案被上诉人承但本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院程序不当。1、对原告代理人权限并未审查，程序不当，依司法部发布和辽宁省发布法规，原告代理人对本案没有代理权(一方当事人系省外单位，审理法院不在本司法所在地)，本案中原告的代理人系营口市站前区知行法律服务所法律工作者，也就是我国民诉法和司法部颁布《基层法律工作者管理办法》中所称基层法律工作者，根据《基层法律工作者管理办法》第二十七条规定，基层法律工作者的执业范围案件由其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区或者直辖市的区(县)行政区划辖区内的基层人民法院审理，结合本案原告代理人的情况可以得出，其执业范围是营口市站前区。但本案在盘锦市大洼区人民法院，显然超出了其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区。一审法院在明知原告代理人不具备代理资格的情况下，且上诉人在庭审中明确提出该问题，但一审法院未予审查，存在审理程序不当。2、本案一审原告主体不适格。被告在2017年向本案原审第三人支付30万，系在其对本案原告授权委托书到期后的履约行为，本案中第三人的收款也被原告视同为自己的收款。据此事实足以认定本案原告作为本案的不适格，原告将第三人的收款视为自己的收款，结合第三人的自证，足以说明第三人在承建案涉劳务工程后转包给了原告，第三人在本案案涉工程中存在违法转包行为，依法应当承担付款连带付款义务和偷税逃税责任。二、一审法院查明事实不清。1.本案第三人表述是虚假实事，其表述未提交证据予以证明。相反通过本案审查后发现，被告在支付案涉工程劳务款项是在其出具的授权委托书行为下履约行为，依据其指令意思而发生的付款行为，对该行为第三人需自身存在过错责任。该授权委托书是第三人的真实意思表示，上诉人依据合同和授权委托书中的约定履行行为具有双方的合意的真实性，合法性。因此双方签订的合同是合法的。原审认定是违法，缺乏事实和法律依据。2.本案中，原审被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司在庭审中明确表明，其与上诉人之间应进行结算，且上诉人也将竣工资料全部移交给了作为案涉工程发包人的原审被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司，但因其原因造成迟迟不能办理竣工结算。又因本案案涉工程在已竣工未结算下，盘锦鑫诚实业集团有限责任公司将案涉工程已经投入使用，其行为对于应结算而未结算是附有过错，应当承担本案的连带责任。3、原审法院在审理中认定上诉人与被上诉人(原审第三人)之间的劳务承包合同违法。首先，该事实认定错误，上诉人与被上诉人(原审第三人)之间的劳务合同的签订，是被上诉人具有合法的施工资质，其签字盖章均系真实意思表示，合同不违法，应得到双方遵守。合同中约定的管理费即便是退一步讲合同无效，也是需要依据合同约定进行扣除。综上，原审法院程序不当，事实查明不清，请求二审法院依法发回重审查明事实后改判驳回被上诉人(原审被告)承担连带责任，认定案涉劳务合同有效，并依约扣减案涉管理费后剩余款项范围内上诉人承担责任。

被上诉人么烺辩称：1、关于一审程序不当，上诉人曲解了规定，规定是至少有一方当事人位于市一级的执行区域，同时辽宁省高级人民法院、辽宁省司法厅关于基层法律工作者参加诉讼代理活动有关问题的通知，第一款第一项至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的设区市行政区划范围内，该案中幺烺系营口市站前区少年宫人，代理人根据两项法律规定有代理权。2、我方系实际施工人，实际施工人的资格根据最高人民法院审理建设施工合同的司法解释第一项第43条规定，我方是适格主体，作为实际施工人可以起诉。关于上诉状的第二项称一审法院查明事实不清，在一审庭审中，归纳三个争议焦点，第一项原告是否为实际施工人，我方系借用第三人一建公司的名，同时向法庭缴纳了我方的劳动保险不在第三人处，同时我方符合司法实践中实际施工人包括的五类情形，所以确定了我方为实际施工人，根据43条规定，我方主体适格，起诉至人民法院，请求法院支持。（2）第一被告是否应该给付工程款及数额是由双方共同同意经人民法院委托，丰裕公司造价鉴定意见书，符合法律规定。（3）上诉状的第三观点，是否是欠付工程款范围内承担给付责任，在庭审中双方说没有结算，是否欠款待定，所以一审法院没有判决鑫诚公司欠付工程款范围内承担连带责任。

被上诉人鑫诚公司辩称：我方认为，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回，维持判决。

被上诉人营口一建辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，维持一审判决。

么烺向一审法院诉请：1、请求依法判令第一被告给付原告拖欠的工程款5,316,899.56元及利息（从2015年7月2日起至实际给付之日止的利息）；2、被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年12月10日，原告作为实际施工人，以第三人营口第一建筑工程有限公司的名义与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司盘锦辽滨房建工程项目经理部签订《劳务承包合同》，工程名称为盘锦市辽滨开发区水韵澜庭南区别墅外线工程，合同内容为工程实际图纸范围内的所有材料采购、土方开挖、回填、管线铺设、管道井、土方外运等所有工程及所有施工项目。2015年7月2日，案涉工程竣工验收合格，但被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司未能按照合同约定给付原告工程款，被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司作为案涉工程的发包方应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任，为此，原告诉至法院。

一审法院认定事实：2011年11月26日，被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司签订《工程建设框架协议》，项目名称为盘锦辽滨开发区水韵澜庭企业家小区、盛京医院北商业街综合体，翠霞湖周边综合体工程，工程施工范围为包括水韵澜庭企业家小区、盛京医院北商业街综合体，翠霞湖周边综合体工程红线内的场平，房屋建筑、道路、官网、绿化、景观、消防及配套设施等工程。2012年12月10日，么烺作为实际施工人以第三人营口第一建筑工程有限公司名义与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司签订盘锦市辽滨开发区水韵澜庭南区别墅外线工程劳务承包合同，劳务内容为工程设计图纸范围内的土方开挖、回填、管道铺设、管道井、土方外运等所有工程及所有措施项目。并约定“第三人营口第一建筑工程有限公司指定么烺与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司办理合同签订、计价结算、工程量签认及物资、财务等往来手续，其他人员中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司不予受理”。2021年8月12日，经盘锦市中级人民法院依法对外委托，辽宁丰誉工程有限公司工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：对原告所施工的辽东湾开发区[水韵澜庭南区]外线管道工程，按照工程竣工图纸及签证的所有工程项目进行造价鉴定，鉴定总造价为人民币大写：壹仟壹佰贰拾贰万捌仟捌佰陆拾玖元伍角陆分（小写：¥11,228,869.56）。产生鉴定费用129,800元。另认定，案涉工程于2015年7月2日竣工验收合格并交付使用。被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司已支付工程款5,911,970元，尚欠工程款5,316,899.56元未给付。

一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定。本案中，案涉工程系被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司发包给被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司将案涉工程劳务部分分包给第三人营口第一建筑工程有限公司。第三人营口第一建筑工程有限公司在庭审中自认案涉工程由么烺实际施工，结合么烺参与劳务承包合同的签订及履行并存在收款行为的事实，本院认定么烺系案涉工程的实际施工人。根据法律规定,原告么烺作为实际施工人因无相关施工资质，被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司与第三人营口第一建筑工程有限公司签订的劳务承包合同系无效合同,合同无效,并不影响原告要求中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司支付相关案涉工程款项的权利。案涉工程于2015年7月2日竣工验收并交付使用，被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司已支付工程款5,911,970元，尚欠5,316,899.56元工程款，故原告么烺要求被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司给付其剩余工程款的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司是否应当在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。根据最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。本案中，原告要求被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任，但未提供证据证明盘锦鑫诚实业集团有限责任公司欠付中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司工程款的具体数额，为此，被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司不应承担给付原告工程款的责任。关于原告提出被告应支付工程款利息的诉请请求。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，原告么烺与被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司未约定欠付工程价款利息计付标准，为此，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因原、被告均认可案涉工程于2015年7月2日竣工验收并交付使用，故原告么烺主张被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司应从2015年7月2日起给付欠付工程款利息不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司在本判决生效后10日内给付原告么烺工程款5,316,899.56元及利息(利息以欠款5,316,899.56元为基数，自2015年7月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司不承担给付责任。案件受理费49018元（原告已预交），由被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担24509元，于本判决生效之日起七日内向盘锦市大洼区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告么烺负担0元，退回原告49,018元。鉴定费129,800元，由被告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司承担。

二审中上诉人中铁公司提供如下证据：

1、裁判文书网下载的民事判决书（2019）辽05民终666号、（2014）沈中民二终字第119号，该两份判决中，均判决认定事实，营口一建对授权委托书、签订合同在其他工程的案件中与同等位置的人是其工程项目的现场负责人，我方认为营口一建在本案中并未提及挂靠协议，及出让协议的前提下，在结合2017年上诉人对营口一建的付款，可以认定本案被上诉人幺烺没有诉权。一审原告身份不适格，我方认为该债权债务的请求在营口一建。

2、（2021）辽1104民初3759号判决，该案件与本案案涉工程是同一项目，该案件的原告是盘锦曙光建筑工程有限公司，被告是中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，和被告盘锦鑫诚实业集团有限责任公司，该项目的起诉，是依据原被告之间签订的劳务协作施工合同，并非认定合同签订人是具有请求权的人。

3、提交新疆乌鲁木齐中院（2021）新01民初344号判决，第26页论述，双方之间的合同系无效，但兵团公司不应获得比合同更有效的利益。故根据公平原则，本院对兵团主张的利息不予支持。一审法院判决承担利息，没有事实和法律依据。

么烺质证认为，我国不是判例法，个案不同，结果不同，上诉人提出的不是证据。与本案没有关联性。

鑫诚公司质证认为，上诉人提交的是判例不是证据且与我方没有关联性。

营口一建质证认为，该组证据与本案无关。

本院认证，该组判决书与案涉工程没有关联性，对其证明问题不予采信。

二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人提出么烺的委托诉讼代理人衣立系法律工作者，不能异地代理诉讼，一审程序不当一节。经查，最高人民法院于2016年3月4日关于“《民诉法》司法解释第88条第2款剥夺了法律工作者自由执业代理权”的答复第二自然段为：据了解，民诉法司法解释实施以来，部分地方基层法律服务工作者向司法部反映，希望司法部对第19号令的“本辖区”具体含义作出解释，我院也积极与司法部沟通。司法部经研究于2015年6月25日发布了《司法部关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》（司复[2015]4号），明确《乡镇法律服务业务工作细则》（司法部令第19号）第二十四条第（四）项“当事人一方位于本辖区内”的“本辖区”，是指基层法律服务工作者执业的基层法律服务所所在的县级行政区划和直辖市的区（县）行政区划辖区。因此，根据司法部的最新批复，人民法院在对基层法律服务工作者提交的材料进行审查时，应当审查当事人一方是否位于基层法律服务工作者执业的基层法律服务所所在的县级行政区划和直辖市的区（县）行政区划辖区内。近日，我院也转发了司法部上述批复，全国法院据此对基层法律服务工作者代理民事诉讼进行审查。本案中衣立从事的法律服务所位于辽宁省营口市站前区，衣立的委托人么烺的居住地也是辽宁省营口市站前区，衣立诉讼代理活动符合法律规定。故驳回上诉人该项上诉请求。中铁公司与营口一建《劳务承包合同》均是么烺签订的，么烺实际上实施并完成了案涉合同约定的工程量，一审法院确认么烺为实际施工人，具有诉讼主格资格并无不当。关于上诉人称鑫诚公司应当承担连带给付责任的上诉请求。本院认为，鑫诚公司应否承担连带给付责任，影响么烺的利益，么烺对该利益未提出上诉是其对权利的处分，不影响给付责任主体即上诉人的利益。故，对上诉人该项上诉请求不予支持。上诉人认为一审查明的事实不清，但其未提供有效证据否认一审法院认定的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49,018元，由上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　郭安福

二〇二二年一月十三日

书记员　　孙金鹏

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；