营口第一建筑工程有限公司、沈阳市自来水房屋开发公司等建设工程施工合同纠纷执行异议执行裁定书

沈阳市和平区人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）辽0102执异941号

申请人(申请执行人)：营口第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区公园路11-2号627室，统一社会信用代码91210800701656141J。

法定代表人：孙传广，系该公司总经理。

委托代理人：佟连发、佟海思，系辽宁中联律师事务所律师。

被执行人：沈阳市自来水房屋开发公司，住所地沈阳市和平区南京南街182号，统一社会信用代码91210102117762623C。

法定代表人：华辉。

第三人：沈阳市自来水总公司，住所地沈阳市和平区和平北大街43号，统一社会信用代码91210102117766835U。

法定代表人：冯桂刚，系该公司总经理。

委托代理人：赵佳，系北京德恒（沈阳）律师事务所律师。

委托代理人：解媛，系北京德恒（沈阳）律师事务所实习律师。

本院在执行申请执行人营口第一建筑工程有限公司（以下简称“营口一建”）与被执行人沈阳市自来水房屋开发公司建设工程施工合同纠纷一案中，申请人营口一建于执行过程中提出书面申请，请求法院追加第三人沈阳市自来水总公司为（2018）辽0102执4597号案件的被执行人。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。

申请人营口一建向本院提出追加申请，申请事项：请求法院追加第三人沈阳市自来水总公司为（2018）辽0102执4597号案件的被执行人，在抽逃出资1,600万元的范围内承担赔偿责任。追加理由：营口一建申请执行和平法院（2017）辽0102民初9823号民事判决和沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终4772号民事判决后，沈阳市自来水房屋开发公司拒不履行。为此，法院委托中天运会计师事务所对沈阳市自来水房屋开发公司进行司法审计。2021年5月26日，中天运会计师事务所出具中天运（辽）2021普字第00031号《关于沈阳市自来水房屋开发公司账户专项审计报告》。根据该审计报告，被执行人公司股东沈阳市自来水总公司存在抽逃出资的行为。沈阳市自来水房屋开发公司开办前（1989年1月24日开业），经中国工商银行沈阳咨询公司和平代办处1988年5月21日出具和新88字296号验资报告书，验证结果为注册资本2,300万元，其中1,600万元系当时的自来水公司划拨住宅房产，700万元为划拨的流动资金。1989年1月24日，沈阳市自来水房屋开发公司企业法人申请开业登记注册书中资金总额栏有涂改，涂改前记载金额1,900万元（固定资金1,600万元，流动资金300万元）。涂改后记载金额325万元（固定资金25万元，流动资金300万元）。可见，被执行人在成立时的注册资本金额与前述和新88字296号验资报告书证明的实收资金2,300万元不符。1989年11月10日，基于沈阳市自来水总公司出具注册资金变更证明，申请将沈阳市自来水房屋开发公司注册资本中的住宅房产划回第三人，沈阳市自来水房屋开发公司注册资金调整为325万元（固定资金25万元，流动资金300万元），使得沈阳市自来水房屋开发公司注册资本中1,600万元抽逃。之后，沈阳市自来水总公司出具注册资金变更证明，将沈阳市自来水房屋开发公司注册资金调整为1,300万元，但沈阳市自来水房屋开发公司提供的1994年凭证中没有变更资本相对应的记录，也没有此次注册资本变更的验资报告。第三人作为沈阳市自来水房屋开发公司的出资人将1,600万元出资的注册资本划回，属于《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第十四条规定的公司股东抽逃出资、滥用股东权利，严重损害了申请人的利益，应对沈阳市自来水房屋开发公司不能偿还案涉债务承担赔偿责任。本案被执行人属于有限责任公司，沈阳市自来水总公司是其出资人和主管部门，受公司法规制，应适用公司法相关规定认定其注册资本的抽逃及其法律责任。审计报告证明和平法院在执行（2017）辽0102民初9823号民事判决和（2018）辽01民终4772号民事判决过程中，委托中天运会计师事务所对被执行人沈阳市自来水房屋开发公司的账目进行专项审计，审计结果表明被执行人公司存在注册资本抽逃，金额是1,600万元。民事判决书和执行裁定书是有关本案所依据的申请执行人立案执行的法律文书，用于证明本案申请人申请沈阳市自来水总公司被追加为被执行人拥有合法的法律依据和文书依据。我方主张对方存在抽逃行为，主要体现在《关于沈阳市自来水房屋开发公司账户专项审计报告》第十七页（3）注册资本核查到第十九页（4）之间，专门对注册资本进行核查。第十八页第三段中也有表述。我方从和平法院委托的中天运会计师事务所出具的审计报告记载内容中发现开业注册登记书中资金总额栏涂改情况，是中天运会计师事务所出具审计报告明确表述的，在工商档案中也有记载。注册资本经多次修改，我方认为申请注册资本是1,900万元，验资报告时实际注册资本金额是2,300万元。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第十四条，以第三人存在抽逃行为主张追加，同时1988年5月17日第三人向工商局出具的资金证明中明确对沈阳市自来水房屋开发公司实有2,300万元注册资本承担注册资本充实，如不充实总公司承担全部经济和法律责任的承诺。沈阳市自来水房屋开发公司登记为独立核算并承担民事责任的公司，属于公司制法人，且记载沈阳市自来水总公司为其出资人，应适用公司法及相关司法解释。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二条、第二十九条第（五）款、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十九条第（八）款，均禁止全民所有制企业抽逃、转移注册资金。可见，若沈阳市自来水房屋开发公司不适用公司法及其解释，同样应依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》对其抽逃、转移资金承担赔偿责任。

第三人沈阳市自来水总公司答辩称，我方不存在抽逃行为，不同意申请人的追加请求。本案被执行人沈阳市自来水房屋开发公司系全民所有制企业，依法不应适用公司法及司法解释。我公司属于全民所有制企业的主管单位,不是出资人。就申请人提到的无偿划转，从国资角度来说无偿划转行为属于行政行为，第三人沈阳市自来水总公司没有办法因行政行为承担出资人的责任，二者非对应关系。对企业信用信息公示报告真实性、合法性没有异议，对证明问题有异议。本案被执行人是全民所有制企业没有争议，既然被执行人是全民所有制企业，第三人身份不是出资人，而是主管单位。根据我国相关法律规定，全民所有制企业应适用全民所有制企业法，而不应适用公司法，也不存在抽逃出资的问题。企业法人性质应以营业执照登记的企业类型为准，企业名称中含有“公司”字样并不能证明企业的类型。根据沈阳市自来水房屋开发公司营业执照记载，该公司的企业类型为全民所有制，并非有限责任公司。全民所有制企业的财产属于全民所有，第三人仅系公司主管部门，并不具有出资人、股东的职责，不应对出资承担责任。全民所有制工业企业法（1988年版）第二条，“全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。企业根据政府主管部门的决定，可以采取承包、租赁等经营责任制形式”。沈阳市自来水房屋开发公司历次变更注册资本均完成工商变更登记，不存在抽逃出资的情况。沈阳市自来水房屋开发公司于1989年11月10日将注册资本由1,900万元变更为325万元，1994年6月23日变更为1,325万元，公司工商企业档案中关于上述变更登记均有《注册资本变更证明》。1989年将原住宅固定资产划回总公司时，沈阳市自来水房屋开发公司也依法办理了注册资本变更登记，故该资产划回行为的性质应为合法减资而非抽逃出资。1994年6月23日，沈阳市自来水房屋开发公司最后一次变更注册资本为1,325万元，在沈阳市自来水房屋开发公司工商档案中，此次变更的《注册资金变更证明》中明确注明，“变更后的注册数额与验资报告相一致”，即说明此次变更资本进行过验资。根据《会计档案管理办法》第十四条规定，会计档案的保管期限分为永久、定期两类。定期保管期限一般分为10年和30年。沈阳市自来水房屋开发公司设立出资的日期距今已超过三十年，我方无法提供当年的财务档案具有客观原因，不违反相关规定。并且，虽然沈阳市自来水房屋开发公司的工商档案中未见该验资报告，但《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（1988年版）中并未规定企业法人变更注册资金需要提供验资报告。根据沈阳市自来水房屋开发公司现有的工商登记资料能够显示公司出资的构成和历年注册资本变更的情况，符合企业经营的客观实际情况。《关于沈阳市自来水房屋开发公司账目专项审计报告（中天运（辽）2021普字第00031号）》第四条第（三）注册资金核查部分，审计单位仅说明沈阳市自来水房屋开发公司提供的财务记账凭证不完整，但对方提供的证据不足以证明我方存在抽逃出资情形，对方的追加申请没有事实基础和法律依据。对审计报告，其中并未明确说明沈阳市自来水总公司没有对沈阳市自来水房屋开发公司存在抽逃行为，报告中也没有体现。民事判决书、执行裁定书与我方无关，我方不是该组证据中提及的被执行人，不应对该案承担责任。《关于沈阳市自来水房屋开发公司账户专项审计报告》以外的事实我方不清楚，其中第十七页下方和第十八页上方不能证明需要我方承担责任。第十七页下方有一份验资报告，载明固定资产1,600万元，流动资金700万元，注册资本没有问题。对方指出的第十八页第五条中明确说明企业性质是全民所有制，企业主管部门为沈阳市自来水总公司。

本院查明，2018年3月20日，本院出具（2017）辽0102民初9823号民事判决书，判决内容为：“一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳市自来水房屋开发公司给付原告营口第一建筑工程有限公司剩余工程款13,335,629.56元；二、本判决生效之日起十日内，被告沈阳市自来水房屋开发公司给付原告营口第一建筑工程有限公司利息，以13,335,629.56元为计算基数，从2003年1月1日起开始计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，至本判决确定给付之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；判决送达后，沈阳市自来水房屋开发公司不服提起上诉，2018年7月23日，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终4772号民事判决书，驳回上诉，维持原判；判决生效后，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，2018年9月10日，营口一建向本院申请强制执行，执行案号：(2018)辽0102执4597号。2020年12月10日，本案恢复执行，案号：（2020）辽0102执恢1757号。

另查明，沈阳市自来水房屋开发公司的法定代表人为华辉，公司类型全民所有制企业，成立日期1988年5月21日，登记状态存续，注册资本1,325万元，股东信息：市自来水公司，持股比例100%，股东类型其他投资者。

异议审查过程中，申请人营口一建为主张追加事项成立，向法院提交了如下主要证据材料：1.企业信用信息公示报告；2.关于沈阳市自来水房屋开发公司账务账目专项审计报告；3.（2020）辽0102执异744号执行裁定书、（2017）辽0102民初9823号民事判决书、（2018）辽01民终4772号民事判决书、（2020）辽0102执恢1757号执行裁定书；针对申请人的追加事项及理由，第三人沈阳市自来水总公司提交了如下证据材料：企业机读档案登记资料、工商档案。

本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定:“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，沈阳市自来水房屋开发公司作为被执行人，未清偿生效法律文书确定的债务，申请人据此以被执行人在成立时的注册资本金额与前述验资报告书证明的实收资金2,300万元不符、申请开业登记注册书信息涂改、沈阳市自来水总公司存在抽逃出资行为，并以此为由追加第三人为本案的被执行人。对申请人提出的追加申请，本案审查的争议焦点应为第三人作为沈阳市自来水房屋开发公司出资人是否存在抽逃行为。申请人为证明追加事项成立，向法院提供了专项审计报告、企业登记信息及相关法律文书等材料。经审查申请人提交的证据材料并听取双方陈述意见，本院认为：首先，关于第三人所称其身份非出资人而是主管单位，从国资角度来说无偿划转属于行政行为的问题。因被执行人的企业性质为全民所有制企业，且属于追加、变更当事人规定第十八条中的营利法人。第三人沈阳市自来水总公司出资成立全民所有制单位，即使其是成立单位的上级主管部门，其身份亦同为上述司法解释规定的出资人。因此，第三人以此认为应适用全民所有制企业法，不存在抽逃出资的主张于法无据，本院不予支持；其次，关于申请执行人认为企业法人申请开业登记注册书中资金总额栏处有涂改、注册资本金额与验资报告书实收资金不符的问题。申请执行人虽提供证据证明涂改事实存在和资金数额不符，但本案主要审查第三人是否存在法律规定的抽逃行为，该抽逃应由银行转账或其他证据加以证明。在此情形下，申请执行人提出的登记信息涂改及金额不符等与本案追加事项是否成立无直接关联；第三，追加审查过程中，申请执行人提交的专项审计报告注册资金核查部分，有多处表述“未见实收资本变动的记录，财务记账凭证不完整，无从查证”，即该份审计报告的核查基础材料并非该公司全部账务记录，依此得出的审计结果无法准确反映抽逃行为是否确然发生，故不足以认定第三人对上述过程存在抽逃出资的事实且严重损害了申请人的利益。综上，通过审查被执行人工商档案、专项审计报告等材料并综合考虑本案的具体情形，本院认为申请人的追加请求因证据不足，对其主张予以驳回。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第二十八条及第三十二条之规定，裁定如下：

驳回申请人营口第一建筑工程有限公司的追加请求。

如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十五日内，向本院提起执行异议之诉，并按对方当事人的人数提交副本。

审判长　赵　博

审判员　祁美楠

审判员　姚　宏

二〇二一年十二月一日

书记员　尹子明