营口第一建筑工程有限公司与沈阳市自来水总公司、沈阳市自来水房屋开发公司执行异议之诉二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终16578号 上诉人（原审原告）：营口第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区公园路11-2号627室。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：佟连发，系辽宁中联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系辽宁中联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳市自来水总公司，住所地和平区和平北大街43号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系北京德恒（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，系北京德恒（沈阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳市自来水房屋开发公司，住所地沈阳市和平区南京南街182号。 法定代表人：**。 上诉人营口第一建筑工程有限公司因执行异议之诉一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初25063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 营口第一建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持上诉人的一审起诉意见；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误(一)一审期间，上诉人提交的证据中已经生效的和平区人民法院执行裁定书(2021)辽0102执异941号，认定司法鉴定报告(中天运(辽)【2021】普字第00031号)、被上诉人沈阳市自来水房屋开发公司工商登记档案中存在沈阳市自来水房屋开发公司申请开业登记注册资金中资金总额栏有涂改，注册资本金额与验资报告书实收金额不符，但因司法鉴定报告的核查基础材料并非沈阳市自来水房屋开发公司全部财务记录，司法鉴定结果无法准确反应抽逃行为是否确然发生。依据当时有效的《中华人民共和国会计法》第二条、第三条、第七条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条规定，国营企业会计机构、会计人员必须遵守法律、法规，款项收付，财物的收发、增减和使用，债权债务的发生和结算，收入、费用、成本的计算等均需办理会计手续。会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料必须真实、准确、完整，必须填制或者取得原始凭证，并符合会计制度的规定。会计机构必须对原始凭证进行审核，并根据经过审核的原始凭证编制记帐凭证。会计科目和会计帐簿保证记录与实物、款项相符。上述法律规定表明，作为案涉会计账簿和会计凭证的持有人的二被上诉人，有义务按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、第九十一条、第九十五条规定，在本案一审期间向法庭提供会计账簿和会计凭证，用以抗辩前述和平区人民法院执行裁定书(2021)辽0102执异941号认定的司法鉴定报告及沈阳市自来水房屋开发公司工商登记档案中申请开业登记注册资金中资金总额栏涂改，注册资本金额与验资报告书实收金额不符，否则，属于二被上诉人无正当理由拒不提交，应当由二被上诉人承担不利的后果。(二)依据当时有效的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十一条规定，企业法人实有资金比原注册资金数额减少超过20%时，应持资金信用证明或者验资证明，***记主管机关申请变更登记。登记主管机关在核准企业法人减少注册资金的申请时，应重新审核经营范围和经营方式。然而如前所述，二被上诉人并未提交会计账簿和凭证，也未提交注册资金减少的资金信用证明或者验资证明。(三)一审判决认定被上诉人“每一次注册资本的变更，均附有企业法人申请变更登记注册书，且均通过工商登记记载，系通过法定程序进行的正常的增资及减资行为，”违反法律规定。如前所述，按照当时有效的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十一条规定，减资行为必须提交注册资金信用证明或验资证明，但沈阳市自来水房屋开发公司登记档案中没有注册资金减少的资金信用证明或者验资证明。显然，一审判决的上述认定违反法律规定。综上，案涉沈阳市自来水房屋开发公司注册资金的变更未依法进行减资前和减资后资金信用证明或者验资证明，沈阳市自来水房屋开发公司工商档案中没有减资的资金信用证明或者验资证明文件，一审期间被上诉人又没有提供会计账簿和凭证且沈阳市自来水房屋开发公司无正当理由拒不到庭的的情况下，原审判决关于“本院根据其它到庭当事人提供的证据及当庭陈述，对本案事实予以认定。”既不符合法律规定，也没有事实依据，而应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，认定上诉人的一审诉讼请求成立。二、一审判决适用法律错误，一审判决认定，抽逃出资体现为公司法司法解释中的制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为。如前所述，二被上诉人是《会计法》规定的会计账簿和凭证的制作、持有方，有义务在一审期间提供法院，但二被上诉人并未依法提交，这一方面违反了会计法的规定，另一方面也就无从认定一审判决所称的是否存在虚假财务会计报表、虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出及其他未经法定程序将出资抽回等行为，进而言之，一审判决在二被上诉人举证不能的情况下，主观臆断二被上诉人不存在公司法司法解释中的虚假财务会计报表、虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出及其他未经法定程序将出资抽回等行为，属于适用法律错误。 沈阳市自来水总公司辩称：要求维持原判。 沈阳市自来水房屋开发公司未作答辩。 营口一建一审提出诉讼请求：申请追加沈阳市自来水总公司为（2018)辽0102执4597号案被执行人，在抽逃出资的1,600万元范围内，对沈阳市自来水房屋开发公司所欠债务承担连带清偿责任。事实和理由：2021年12月1日和平区人民法院作出执行裁定书（2021)辽0102执异941号，驳回原告追加沈阳市自来水总公司为（2018)辽0102执4597号案被执行人的请求。原告不服，提起本案诉讼，具体事实、理由及法律依据如下：1.2018年3月20日，沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初9823号民事判决书判决沈阳市自来水房屋开发公司给付营口第一建筑工程有限公司剩余工程款13,335,629.56元，判决生效之日起10日内，沈阳市自来水房屋开发公司给付营口第一建筑工程有限公司利息，以13,335,629.56元为计算基数，从2003年1月1日起开始计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算,至本判决确定给付之日止等。沈阳市自来水房屋开发公司上诉后，2018年7月27日，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终4772号民事判决书，二审维持一审判决。但沈阳市自来水房屋开发公司拒不履行判决义务。为此，原告申请和平区人民法院强制执行上述判决。执行期间，和平区人民法院委托中天运会计师事务所对沈阳市自来水房屋开发公司进行司法审计，2021年5月26日，中天运会计师事务所出具《关于沈阳市自来水房屋开发公司账目专项审计报告》（中天运（辽）【2021】普字第00031号）。依据该审计报告，原告发现沈阳市自来水总公司作为沈阳市自来水房屋开发公司出资人，存在抽逃出资的行为。为此，原告向和平区人民法院申请追加沈阳市自来水总公司作为（2018)辽0102执4597号案件的被执行人，承担因抽逃出资对沈阳市自来水房屋开发公司不能偿还案涉债务的连带清偿责任。2021年12月1日，和平区人民法院作出执行裁定书（2021)辽0102执异941号，驳回原告的追加的请求。原告不服提起本案诉讼。2.中天运会计师事务所出具的《关于沈阳市自来水房屋开发公司账目专项审计报告》(中天运（辽）【2021】普字第00031号）和沈阳市自来水房屋开发公司工商档案等，证明沈阳市自来水总公司作为沈阳市自来水房屋开发公司出资人，存在抽逃出资的行为，具体如下：沈阳市自来水房屋开发公司开办前（1989年1月24日开业），经中国工商银行沈阳咨询公司和平代办处1988年5月21日出具验资报告书（和新88字296号），验证结果为注册资本2,300万元。其中，1,600万元系当时的自来水公司划拨住宅房产，700万元为划拨的流动资金。1989年1月24日，沈阳市自来水房屋开发公司企业法人申请开业登记注册书中资金总额栏有涂改，涂改前记载金额1,900万元（固定资金1,600万元，流动资金300万元），***记载金额325万元（固定资金25万元，流动资金300万元）。可见，沈阳市自来水房屋开发公司在成立时的注册资本金额与前述验资报告书（和新88字296号）证明的实收资金2,300万元不符。1989年11月10日，基于沈阳市自来水总公司出具注册资金变更证明，沈阳自来水总公司申请将沈阳市自来水房屋开发公司注册资本中的住宅房产划回沈阳自来水总公司，沈阳市自来水房屋开发公司注册资金调整为325万元（固定资金25万元，流动资金300万元），使得自来水房屋开发公司注册资本中1,600万元抽逃。之后，沈阳市自来水总公司出具注册资金变更证明，将沈阳市自来水房屋开发公司注册资金调整为1,300万元，但沈阳市自来水房屋开发公司提供的1994年凭证中没有变更资本相对应的记录，也没有此次注册资本变更的验资报告。和平区人民法院执行裁定书（2021)辽0102执异941号认定，专项审计报告（中天运（辽）【2021】普字第00031号）注册资金核查部分因未见实收资本变动的记录，财务记账凭证不完整，无从查证，该审计报告核查的基础材料并非该公司全部账务记录，据此得出的审计结果无法准确反映抽逃行为是否发生，故驳回了原告的申请。原告认为，该审计报告(中天运（辽）【2021】普字第00031号）是由和平区人民法院依法委托会计师事务所出具的，且沈阳市自来水房屋开发公司己经保证所提供给审计机构的材料真实、完整，即证明不存在抽逃出资行为的举证责任应当由被告沈阳市自来水房屋开发公司承担，或由沈阳市自来水总公司提出证据证明其不存在抽逃出资的行为,但沈阳市自来水总公司和沈阳市自来水房屋开发公司均未提供证据加以证明，也就是说，沈阳市自来水房屋开发公司和沈阳市自来水总公司没有提供或不能提供没有抽逃出资的证据，应当承担相应的法律贵任。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十二条、第十四条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二条、第二十九条第（五）款，《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第四十九条第（八）款及《最髙人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，沈阳自来水房屋开发公司登记为独立核算并承担民事责任的公司，属于营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，原告申请追加抽逃出资的出资人沈阳市自来水总公司为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，有充分的证据和法律依据，应当获得人民法院支持。 一审法院认定事实：1.2018年3月20日，本院作出（2017）辽0102民初9823号民事判决书，判决内容为：“一、本判决生效之日起十日内，被告自来水房屋开发公司给付原告营口第一建筑工程有限公司剩余工程款13,335,629.56元；二、本判决生效之日起十日内，被告沈阳自来水房屋开发公司给付原告营口第一建筑工程有限公司利息，以13,335,629.56元为计算基数，从2003年1月1日起开始计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，至本判决确定给付之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。”宣判后，沈阳市自来水房屋开发公司不服该判决，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2018年7月23日作出（2018）辽01民终4772号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，因被执行人房屋开发公司未履行生效法律文书确定的义务，营口一建于2018年9月10日向本院申请强制执行，执行案号为（2018）辽0102执4597号；2020年12月10日，该案恢复执行，案号为（2020）辽0102执恢1757号。执行过程中，营口一建提出异议申请，请求法院追加自来水公司为上述执行案件的被执行人，在抽逃出资1,600元的范围内承担清偿责任。我院作出（2021）辽0102执异941号执行裁定书，裁定驳回了营口一建的追加请求。营口一建提起了本案诉讼。 2.房屋开发公司登记的法定代表人为**，公司类型为全民所有制企业，成立日期为1988年5月21日，登记状态为存续，注册资本1,325万元，自来水公司为其主管部门，且为投资者，认缴出资额为1,325万元，房屋开发公司在1988年登记成立之初的注册资本为2,300万元，其中固定资金1,600万元，流动资金为700万元，法定代表人***，经济性质为全民。工商档案中新开办企业验资报告书载明，该公司资金由自来水公司拨给原有宿舍房屋折价1,600万元，另外从专用基金中拨出700万元，作为流动资金实行投资经营，实物690万元，货币10万元。 3.1989年1月24日，房屋开发公司企业法人申请开业登记注册书载明，企业法人名称为沈阳市自来水房屋开发经营处，法定代表人为***，经济性质为全民，注册资金325万，固定资金25万，流动资金300万。 4.1989年11月10日，房屋开发公司企业申请变更登记注册书载明，变更登记事项为沈阳市自来水房屋开发经营处，注册资金由1,900万变更为325万，注册资金变更证明载明沈阳市自来水房屋开发公司下调注册资金的主要原因原来住宅固资产划回总公司。1993年2月20日，沈阳市自来水总公司出具关于沈阳市自来水总公司房屋开发经营处更名的通知，载明沈阳市自来水总公司开发经营处更名为是沈阳市自来水房屋开发公司。后企业法人申请变更登记注册书载明，沈阳市自来水房屋开发公司注册资金从325万元，变更为1,325万元，其中固定资金1,000万元，流动资金325万元，其中该1,000万元为吸收投资，全民企业单位投入资金。1997年1月20日，企业法人申请变更登记注册书载明，注册资金1,325万元，其中固定资金25万元，流动资金1,300万元。2001年5月11日企业法人申请变更登记申请书载明，注册资金1,325万元，其中固定资金1,325万元。 5.现原告要求自来水公司在抽逃出资1,600万元的范围内，对房屋开发公司所欠债务承担连带清偿责任，诉至来院。 一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告房屋开发公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩及质证的权利。该院根据其他到庭当事人提供的证据及当庭陈述，对本案事实予以认定。 当事人对自己的主张有责任提供证据证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提起执行异议之诉，要求追加被告自来水公司作为被执行人，并主张其作为被告房屋开发公司的投资人，在抽逃出资1,600万元的范围内承担连带清偿责任，而关于抽逃出资的认定，依据我国现行公司法司法解释的规定，主要体现为：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，依据房屋开发公司的工商登记档案显示，其性质为全民所有制企业，自来水公司为其主管单位及出资人，房屋开发公司从登记成立之初至今注册资本历经多次变更，最终变更为1,325万元，其中每一次注册资本的变更，均附有企业法人申请变更登记注册书，且均通过工商登记记载，系通过法定程序进行的正常的增资及减资行为，不符合前述司法解释中关于抽逃资金规定的情形，即依据现有证据，并不能认定自来水公司作为房屋开发公司的出资人，存在抽逃出资的行为，故原告诉请追加自来水公司为被执行人，并在抽逃资金范围内承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款、第一百四十七条、第二百三十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告营口第一建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费117,800元，由原告营口第一建筑工程有限公司负担。 本案二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，上诉人提起本案诉讼，要求追加被上诉人自来水公司作为被执行人的理由为被上诉人自来水公司存在抽逃1,600万元出资的行为。依据我国现行相关法律规定，抽逃出资主要体现为：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案现有证据表明，被执行人房屋开发公司的工商登记档案显示，其性质为全民所有制企业，自来水公司为其主管单位及出资人，从房屋开发公司登记成立之初至今注册资本历经多次变更，最终变更为1,325万元，期间每一次注册资本的变更，均附有企业法人申请变更登记注册书，且均通过工商登记记载，均系通过法定程序进行的正常增资及减资行为，不符合前述法律规定的抽逃资金情形，综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117,800元，由上诉人营口第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　濛 审判员　*** 审判员　赵　卫 二〇二三年三月七日 书记员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。