营口第一建筑工程有限公司与营口华福国际贸易有限公司、辽宁华福实业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽08民终1949号 上诉人（原审原告）：营口某建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁原知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1955年9月26日出生，住辽宁省营口市站前区，公司员工。 被上诉人（原审被告）：营口某国际贸易有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁某实业股份有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿智律师事务所律师。 上诉人营口某建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人营口某国际贸易有限公司（以下简称营口某公司）、辽宁某实业股份有限公司（以下简称辽宁华福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2022）辽0803民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人营口某建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人营口某国际贸易有限公司、辽宁某实业股份有限公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 营口某建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，上诉标的额共计204000元；2.依法对本案进行改判，判决被上诉人向上诉人支付看护费，按照每月3000元标准，计算自2015年12月29日起至被上诉人实际付清之日止，被上诉人辽宁某实业股份有限公司对被上诉人营口某国际贸易有限公司的债务承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，判决结果失之公正，依法应予撤销。1.一审法院认定看护期仅为2015年12月29日至2017年10月10日，与事实完全不符，属认定事实明显错误。事实上，营口某公司由于办公楼装修未定，为配合装修施工，营口某公司要求暂停施工，待装饰工程施工时再配合完成施工，至此案涉工程停工至今。为维护工程现场及现场材料，上诉人一直派人在施工现场进行看护至今，按照每月3000元标准支付看护费，案涉工程钥匙一直未交给被上诉人。案涉工程根本未完工，水电、装饰装修及消防工程至今未进行施工，不具备竣工验收条件。提交的2023年3月14日到工程现场拍摄的图片，足以证明相关工程未完工，与工程质量竣工验收记录中所载明的严重不符，一审法院认定案涉工程于2017年10月10日竣工，认定事实错误。根据《中华人民共和国民法典》第八百零四条，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”之规定，因营口某公司的原因停工造成上诉人支出看护费的损失应当由被上诉人承担。2.一审法院未认定辽宁华福公司承担连带责任，认定事实明显错误。辽宁华福公司是营口某公司大股东，而被上诉人的实际控制人均为***，法定代表人***，二公司股东、财务人员相同，存在法定代表人、董监高相互兼任，员工重合等人事混同情形。二公司营业场所相同，均在辽宁华福公司办公楼，具有业务范围重合或大部分交叉等业务混同现象。在支付案涉工程款时，由辽宁华福公司作为出票方，代营口某公司出具承兑汇票支付工程款。且，营口某公司取得的政府补贴均由公司财务转付至辽宁华福公司名下，由辽宁华福公司实际支配使用。二被上诉人间存在人员混同、财务混同、财产边界不清、利益相互输送的关联关系，存在人格混同、通过股东或实际控制人进行过度支配与控制等情形，有滥用公司独立人格以逃废债之嫌，依据相关法律规定，辽宁华府公司应对营口某公司的债务承担连带偿还责任。3.在一审中，上诉人已向一审法院申请调查取证，一审法院未予准许，明显违反法定程序。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审中，上诉人申请法院调取营口某公司与辽宁华福公司于2010-2015年间所有银行转账记录以及调取会计***与二被上诉人该期间银行转账记录，上述证据可以证明二公司财务混同的事实，上诉人也向一审法院提供了线索，一审不予准许，审理程序存在明显不当之处。 营口某国际贸易有限公司、辽宁某实业股份有限公司辩称，一审判决认定事实正确、适用法律准确，应当予以维持。 营口某建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令营口某国际贸易有限公司、辽宁某实业股份有限公司支付尚欠工程款1152502.62元以及利息暂计至2022年9月13日为372005元（利息计算方式为：以1352502.62元为基数，自2015年12月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率计算；以1352502.62元为基数，自2019年8月20日起至2019年9月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1152502.62元为基数，自2019年10月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令营口某国际贸易有限公司、辽宁某实业股份有限公司支付看护费暂计至2022年9月13日为208600元（看护费计算方式为：按照每月3000元的标准，自2015年12月29日起至实际付清之日止计算）；3、判令营口某国际贸易有限公司、辽宁某实业股份有限公司对上述诉讼请求第一、二项范围内承担连带给付责任；4、依法确认营口某公司在欠付的上述款项范围内营口某建筑工程有限公司对其所承建的营口某国际贸易有限公司办公楼工程的拍卖、变卖等折价所得款项享有建设工程价款优先受偿权；5、判令营口某国际贸易有限公司、辽宁某实业股份有限公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费等营口一建公司因实现债权发生的全部费用；6、判令解除营口一建公司与营口某公司于2010年9月28日签订的《建设工程施工合同》。 一审法院认定事实：2010年9月28日，营口一建公司与营口某公司签订《建设工程施工合同》，合同约定营口某公司将其办公楼工程发包给营口一建进行施工，工期为2010年10月5日至2011年8月31日，合同总金额为13999972.92元，工程款支付：按工程形象进度支付已完成工程量的60%，工程竣工后支付到80%，办完交工验收手续，资料移交给发包方后支付到90%，其余10%保修期满后支付。质量保修期：质量保修期自工程实际竣工之日起算，1、土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；其他：质量保修期为一年；营口某公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还营口一建公司。上述合同签订后，营口一建公司进场施工。营口一建公司与营口某公司签订《营口某办公楼工程款对账单》，载明“因营口某公司办公楼内装修未定，为配合装修施工，营口某公司要求营口一建公司暂停施工，等装饰工程施工时再配合完成。现对已完工程、增项、减项、未完工程对账：合同价款13999972.92元，增项价款870000元，减项价款1996537.07元，未完价款1247574.04元，已付款10273359.19元，尚欠工程款1352502.62元”。甲方处营口某公司盖章确认，并标注日期2022年6月20日，乙方处营口一建公司盖章确认，落款日期2015年12月29日。2019年9月30日，营口某公司向营口一建公司银行汇款20万元。2022年6月20日，营口一建公司再次与营口某公司签订《营口某办公楼工程款对账单》，载明“因营口某公司办公楼内装修未定，为配合装修施工，营口某公司要求营口一建公司暂停施工，等装饰工程施工时再配合完成。现对已完工程、增项、减项、未完工程对账：合同价款13999972.92元，增项价款870000元，减项价款1996537.07元，未完价款1247574.04元，已付款10473359.19元，尚欠工程款1152502.62元。”甲方处营口某公司盖章确认，乙方处营口一建公司盖章确认。2017年10月10日，施工单位营口一建公司与建设单位营口某公司、监理单位辽宁建新工程监理咨询有限公司、设计单位营口市建筑设计研究院有限公司、勘查单位五方进行《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，载明“工程名称营口某公司办公楼，施工单位营口一建公司，项目经理***，竣工日期2017年10月10日，综合验收结论：质量、安全、观感检查未发现问题，与自检相符同意验收”。2017年11月1日的辽（2017）营口市不动产权第0××3号《不动产权证书》，载明“权利人营口某公司，坐落于辽宁省营口市西市区新联大街128号，用途工业用地／工地，面积土地使用权面积220076.1㎡、房屋建筑面积（总）54868.08㎡，权利其他状况：共有2栋，其中0001栋，房屋结构钢筋混凝土结构，房屋用途办公，房屋层数5层；其中0002栋，房屋结构钢结构，房屋用途工业，房屋层数1层”。2017年12月27日，营口某公司办公楼项目完成工程竣工验收备案。营口一建公司提供项目经理***于2016年至2021年间多次向***及其家属转账，由其对公司办公楼施工材料进行看护。案涉工程施工期间，营口某公司法定代表人先为***后为***，地址为辽宁（营口）沿海产业基地新联东大街1号后变更为营口市西市区新联南大街90号，经营范围为针纺织品、服装、家纺用品等销售；辽宁华福公司负责人先为***后为***，地址为营口市西市区新联大街128，经营范围为纺织材料及制品、床上用品、化学纤维制品等。营口某公司的股东为辽宁华福公司（持股比例90%），***（持股比例9%），***（持股比例1%）。庭审中，营口一建公司提供银行承兑汇票复印件一张，出票人为辽宁某实业股份有限公司，收款人为营口华营寝室用品有限公司，***在该票据上签字。出票日期为2016年8月13日。 一审法院认为，本案争议焦点一为欠付工程款1152502.62元的性质（是否为质保金）。营口一建公司与营口某公司签订的《建设工程施工合同》约定工程款在工程竣工后支付到80%，办完交工验收手续，资料移交给发包方后支付到90%，其余10%保修期满后支付，又约定工程质量保修金为合同价款10%。本案中，营口一建公司按合同约定进场施工营口某公司办公楼项目，并于2017年10月10日完成项目竣工，同日，由五方进行项目竣工验收，验收结果为同意验收。双方增减项之后的工程价款为13999972.92元+870000-1996537.07元=12873435.85元，营口某公司尚欠1152502.62元，结合合同对于工程质量保修金为合同价款10%的约定，能够证明该欠付工程款的性质为工程质保金。双方合同中约定质量保修期自工程实际竣工之日起算，土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程保修期为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，其他工程质量保修期为一年，又约定质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还。本案中，营口一建公司没有举证证明工程款中土建工程、屋面防水工程、电气管线、上下水管线安装工程、供热及供冷以及其他工程的工程款分项数额，总体质保金最迟应于2022年10月10日届满，营口某公司应该工程质保期届满之日即2022年10月10日后14日内向营口一建公司返还，逾期返还质保金应按照银行相关利率计算资金占用期间利息。本案争议焦点二为营口一建公司主张看护费问题。营口一建提供的银行交易记录、微信聊天记录、视频、对账单内容，能够证明营口一建公司被营口某公司要求暂停施工后派人对施工材料进行看护，看护期间至迟到营口某公司办公楼项目竣工日，即看护期间自2015年12月29日起至2017年10月10日。看护费计算为65100元（3000元/30天*651天）。本案争议焦点三为营口一建公司主张对其承建的营口某公司办公楼的拍卖、变卖等折价所得款项享有建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，营口一建公司作为工程承包人，诉争工程已经经过验收合格，现承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，一审法院予以支持。本案争议焦点四为营口一建公司主张解除其与营口某公司签订的《建设工程施工合同》问题。营口一建公司承建的营口某公司办公楼工程已经竣工验收完毕并办理不动产产权登记，现营口一建公司诉请解除《建设工程施工合同》已无必要，故营口一建公司该项诉请，一审法院不予支持。本案争议焦点五为营口一建公司主张辽宁华福公司承担连带责任的问题，即本案中是否可以认定营口某公司与辽宁华福公司构成混同。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。四是《中华人民共和国公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。本案中，营口一建公司提供银行承兑汇票复印件一张，出票人为辽宁某实业股份有限公司，收款人为营口华营寝室用品有限公司，***在该票据上签字，出票日期为2016年8月13日，用以证明营口某公司与辽宁华福公司存在公司混同，但该票据辽宁华福公司仅为出票人，金额仅为30万元，并且不能证明系辽宁华福公司支付的本案工程款，而且根据营口一建公司提供的落款日期为2015年12月29日和2022年6月20日的对账单显示，在两次对账期间仅支付工程款20万元，营口一建公司提举的汇票（出票日期为2016年8月13日）与上述事实相矛盾，故该汇票不能证明两公司混同。虽然辽宁华福公司是营口某公司持股90%的股东，两公司在人员和经营范围上有交叉，但营口一建公司既没有提供股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为的证据，也没有提供营口某公司行为严重损害了公司债权人利益的证据，而且营口某公司已支付办公楼项目工程款1000多万，仅尚欠质保金100多万未给付。庭审之后营口一建公司申请调取2010年-2015年营口某公司与辽宁华福公司之间的所有银行转账记录，营口一建公司不能在没有证据仅怀疑股东与公司可能存在混同的情况下要求法院为其搜集和调取证据，而且即使两者之间存在转账行为也不能证明股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为并且该行为严重损害了公司债权人利益，因此一审法院不予准予该证据调取申请。因此，营口一建公司以营口某公司与辽宁华福公司人格混同为由请求二者承担连带责任一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、营口某国际贸易有限公司于本判决生效后十日内向营口某建筑工程有限公司给付工程款1152502.62元并自2022年10月25日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息；二、营口某国际贸易有限公司于本判决生效后十日内向营口某建筑工程有限公司给付看护费65100元；三、营口某建筑工程有限公司对于工程款1152502.62元就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回营口某建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20398元，保全费5000元，营口某建筑工程有限公司已预交，由营口某国际贸易有限公司负担案件受理费15758元，保全费5000元，于本判决生效之日起七日内向营口市西市区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由营口某建筑工程有限公司负担4640元，应予退还营口某建筑工程有限公司案件受理费15758元、保全费5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交项目经理***向看护人***的儿子***支付看护费的微信聊天图片，拟证明案涉工程至今尚未实际施工完毕，暂停施工期间为看护工程现场设备及材料，上诉人雇佣人员一直在看护现场直至2023年5月18日。二被上诉人质证认为，从图片本身看，不能证明与本案所谓的看护费有真实性和关联性。 本院认定的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人营口某公司应支付看护费的金额，辽宁华福公司应否对营口某公司的债务承担连带责任的问题。 关于被上诉人营口某公司应支付看护费金额一节。首先，案涉工程已竣工并完成竣工验收备案。案涉工程于2017年10月10日竣工，综合验收结论：质量、安全、观感检查未发现问题，与自检相符同意验收。2017年12月27日完成工程竣工验收备案。虽上诉人主张案涉工程至今尚不具备竣工验收条件，但以现有证据不足以推翻工程竣工验收的相关结论。其次，看护期应计算至案涉工程竣工验收之日。关于场地看护期间的问题，上诉人陈述双方曾口头约定，但没有证据予以佐证，在工程已竣工验收的情况下，一审法院认定看护期计算至2017年10月10日竣工之日并无不当，故对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。 关于辽宁华福公司应否对营口某公司的债务承担连带责任的问题。公司之间是否存在混同，应依据公司法的规定，从双方是否构成人员混同、业务混同、经营场所混同、财产混同等角度考量，同时应当考虑是否存在股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用等因素。本案中，从本案现有情况以及上诉人提出的银行承兑汇票的情况来看，不足以证明辽宁华福公司与营口某公司存在人格混同的情况，对此一审法院认定在没有证据仅怀疑可能存在混同的情况下，不能要求法院为其搜集和调取证据并无不当，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。 窗体顶端 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工窗体顶端 综上所述，营口某建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4360元，由营口某建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十六日 法官助理*** 书记员***