丹东市自来水工程有限责任公司、某某言等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽06民终318号 上诉人（原审被告）：丹东市自来水工程有限责任公司，住所地丹东市振兴区花园路2号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁日成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁日成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**言，男，1955年9月15日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：***，辽宁兴元律师事务所律师。 原审被告：***，男，1976年2月20日出生，汉族，无职业，现住宽甸满族自治县。 上诉人丹东市自来水工程有限责任公司因与被上诉人**言、原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东市自来水工程有限责任公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**言的委托诉讼代理人***、原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丹东市自来水工程有限责任公司上诉请求：一、依法撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院(2021)辽0603民初1230号民事判决，依法改判。二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、事实认定错误且过错责任比例分配不合理。首先，既然被上诉人是由***雇佣，故应依据合同相对性向雇佣的相对方(***)诉请。其与上诉人既不存在雇佣关系或劳动关系，也无建立雇佣关系或劳动关系的合意。所以不应判决上诉人承担连带责任。其次，被上诉人在起诉状中称“因凳子损坏将原告摔落”。该说法与证人陈述矛盾。证人称干活时架子并没有坍塌或损坏，而是被上诉人和证人一起抬过去的，没看是否牢固，可能是地面不平发生晃动后一悠，没来得及稳固就掉下来了。由此可以看出并不是工具问题，不是架子坏了或者存在隐患，而是使用的过程没有尽到常规注意义务，且这个严重疏忽的过错对于事故的发生起到了主要作用，所以一审判决上诉人承担百分之八十的赔偿责任不合理。二、被上诉人的部分损失不合理、没有法律和事实依据。被上诉人自述2020年5月开始工作，同年6月8日发生意外受伤。被上诉人仅凭此就按照160元/天的标准要求误工费证据不足。被上诉人已远超过退休年龄，打工仅几天，不能证明其在意外发生前具有稳定收入的能力，在没有举证证明有稳定的劳动收入的情况下，不应计算误工费；被上诉人在认可双方为劳务关系的前提下，要求依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残鉴定，标准适用错误，直接导致结论不准确。综上所述，一审法院存在认定事实错误、责任分配不合理等问题，望二审法院撤销原判，依法改判。 **言辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、上诉人应当承担连带责任。这次施工劳务的对象是上诉人两座水池和挡水墙，被上诉人是给上诉人施工的；二、上诉人与原审被告之间签订了劳务分包协议，原审被告不具有施工资质，所以施工主体仍然是上诉人，从最大限度保护受害人利益的角度判决上诉人与原审被告承担连带赔偿责任是正确的。一审划定的责任比例是正确的，上诉人提供的施工梯子不具有完全的安全使用功能，不结实，没有防护栏，按照上诉人称，假设地面不平晃动后悠了，如果梯子有相应的防护装置也不会发生事故，**言可以工作更长时间，也不会像现在丧失劳动能力，断了家里的主要经济来源。作为施工人，被上诉人已经尽了必要的义务，也是信赖上诉人提供的劳务工具，所以才上去施工，在这种情况下发生事故，一审判决被上诉人承担20%责任已经达到了最大限度，所以赔偿责任的比例划分是正确的；三、关于本案依据的鉴定标准，一个是交通事故鉴定标准，一个是劳动能力鉴定的伤残等级鉴定标准，在施工劳务合同中发生的事故当然依据劳动能力鉴定职工工伤标准，司法实践中也都是以此为依据。 ***述称，没有意见。 **言向一审法院起诉请求：判令被告共同赔偿原告以下损失：医疗费53044.42元、陪护费7830元、伙食补助费3000元；误工费14400元、交通费530元、伤残赔偿金140032.5元、精神损害抚慰金46677.5元、鉴定费2307.4元。 一审法院认定事实：原告于2020年6月8日在丹东市振兴区接梨树村6队被告丹东市自来水工程有限公司的施工工地工作中，因所踩的架子不稳固致原告摔落，原告入丹东市中心医院治疗，诊断为：右股骨粗隆间粉碎性骨折；右腕部外伤；右跟骨粉碎性骨折；第5骶骨骨折。住院60天，花费医疗费53044.42元，二级护理60天，由原告儿子***护理。出院诊断意见休养一个月。经原告申请，该院委托丹东市第一医院法医司法鉴定所对原告伤情进行伤残程度鉴定，该所出具意见：原告右股骨粗隆间骨折内固定术后，为九级伤残；右侧跟骨粉碎性骨折内固定术后，为九级伤残；骶5椎体骨折，为十级伤残。原告支付鉴定费2288.2元。 一审法院认为，原、被告均认可原告受伤的地点为被告丹东市自来水工程有限公司的工地，原告主张受被告丹东市自来水工程有限公司雇佣，虽然被告丹东市自来水工程有限公司对此予以否认，但从其提供的两座水池及挡水墙工程劳务分包协议书内容看，即使原告由被告***雇佣，因***不具有相关施工资质，两被告对原告所受损害应承担连带赔偿责任。原告从事工作时，对施工安全注意不够，也具有一定过错，故其对自身的损害承担20%的责任，两被告承担80%的责任。原告的合理损失包括：医疗费53044.42元（依据原告提供相关票据确定）；护理费7720.8元（128.68元×60天）；伙食补助费3000元（50元×60天）；误工费11400元（160元×90天）；交通费530元；伤残赔偿金112946.1元（32738元×15年×23%）；精神抚慰金11500元（5万元×23%）；鉴定费2288.2元（依据原告提供相关票据确定），以上合计202429.52元。两被告应赔偿原告其中的80%，为161943.62元，对原告超过此数额的主张，该院不予支持。 一审法院判决：一、被告***于本判决生效之日起3日内向原告**言赔偿161943.62元；二、被告丹东市自来水工程有限公司对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告**言的其他诉讼请求。案件受理费2659元（已减半收取），由原告负担890元，两被告负担1769元（原告已预交）。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的问题如下： 一、关于丹东市自来水工程责任公司提出本案依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残鉴定，鉴定标准适用错误，直接导致结论不准确及不应判决丹东市自来水工程有限责任公司承担连带责任问题。经查，本案丹东市自来水工程有限责任公司作为建设工程的施工单位违法将工程项目分包给不具备用工主体资格的***，***招用劳动者**言，**言在从事劳务中遭受人身损害。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及《人力资源和社会保障部关于执行》若干问题的意见》关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，丹东市自来水工程有限责任公司作为建筑施工单位，虽然与***之间不存在劳动关系，但在丹东市自来水工程有限责任公司违法分包工程项目的情况下，对于***招用的劳动者**言，丹东市自来水工程有限责任公司仍应承担工伤保险责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，对**言的损失，***作为承包人应与丹东市自来水工程有限责任公司承担连带赔偿责任。故一审判决认定***、丹东市自来水工程有限责任公司对**言所受损害应承担连带赔偿责任并无不当。**言有权在人身损害赔偿案件中向***、丹东市自来水工程有限责任公司主张按照工伤相关标准计算其各项损失，**言在一审请求以《职工工伤与职业病致残等级》作为鉴定其伤残等级的依据符合上述法律规定，一审判决采信案涉司法鉴定意见并无不当。对丹东市自来水工程有限责任公司提出的上述主张，本院不予支持。 二、关于丹东市自来水工程有限责任公司提出一审判决上诉人承担百分之八十的赔偿责任不合理问题。经查，本案丹东市自来水工程有限责任公司作为建设工程的施工单位违法将工程项目分包给不具备用工主体资格的***，***招用劳动者**言，**言于2020年6月8日在丹东市自来水工程有限责任公司的施工工地工作中，因所踩的架子不稳固致**言摔落受伤，一审法院依据本案实情情况，酌定***、丹东市自来水工程有限责任公司承担80%的责任并无不当。 三、关于丹东市自来水工程有限责任公司提出**言按照160元/天要求误工费证据不足，**言已远超过退休年龄，打工仅几天，不能证据其在意外发生前具有稳定收入能力，在没有举证证明有稳定的劳动收入的情况下，不应计算误工费问题。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，**言在工作中受伤，依据上述规定应给付误工费。**言无固定收入亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，依据上述规定应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。**言受伤时从事的工作应归属于建筑行业，辽宁省2021年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据载明建筑业64987元，建筑业的日工资为178元（64987元÷365天）。**言提出按照160元/日给付误工费未超过建筑业日工资标准，一审判决依据**言的请求按照160元/日标准认定误工费并无不当。对丹东市自来水工程有限责任公司的上述主张，本院不予支持。 另外，一审判决存在笔误，一审判决当事人的基本情况、事实、理由部分及判决主文将“丹东市自来水工程有限责任公司”误写为“丹东市自来水工程有限公司”，本院予以纠正。 综上所述，丹东市自来水工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，但存在笔误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初1230号民事判决第一项、第三项； 二、变更辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初1230号民事判决第二项为丹东市自来水工程有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任； 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2659元（已减半收取），由**言负担890元，***、丹东市自来水工程有限责任公司负担1769元。二审案件受理费5318元，由丹东市自来水工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***