四川正平消防科技有限公司、西昌市海河门业合同纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川34民终2073号

上诉人（原审原告）：四川正平消防科技有限公司。住所地：四川省西昌市西郊乡长安村**。

法定代表人：郑行，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：许磊，四川欣然律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：西昌市海河门业。住所地：四川省西昌市长安自来水厂内。

投资人：喻红莲，女，1972年7月11日出生，汉族，居民，住四川省西昌市，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘健，男，1962年5月15日出生，汉族，住四川省西昌市，系公司职工，代理权限特别授权。

上诉人四川正平消防科技有限公司（以下简称正平公司）与被上诉人西昌市海河门业（以下简称海河门业）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2021)川3401民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人正平公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。一审认定双方合同约定被上诉人必须生产安装，并保质按期完成该工程，提供检验报告标识标牌及其他信息资料，被上诉人自认防火门并非自己生产，同时也未提供相应的检验报告，被上诉人行为构成根本违约。二、被上诉人提供的防火门存在严重的质量问题。被上诉人自认，2017年11月至今上诉人多次要求其整改，但整改后仍达不到适用标准，导致上诉人也未结算到工程款，并非未提出异议。案涉防火门是否会在适用两年时间导致耐火性丧失，是否存在质量问题可以以消防验收标准认定，被上诉人提供的防火门经四川省消防产品质量监督检验中心检验，结论为不合格，能够证明被上诉人提供的防火门达不到使用标准，上诉人向一审法院申请鉴定，一审不予支持导致本案事实认定不清。

被上诉人海河门业辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。案涉事实在另案中先后在西昌市法院、凉山中院审理作出判决。二、防火门答辩人只负责安装调试，上诉人所称未提供检验报告系虚假陈述，否则不会通过消防验收。三、被答辩人提出的质量问题属无稽之谈。被答辩人是在答辩人诉之法律后才提出法律问题，答辩人提供的防火门通过了消防验收使用至今，质量合格，造成融茂大厦不付被答辩人余款的根本原因被答辩人与融茂大厦约定的是钢框钢质门，而非答辩人与被答辩人签订的钢框木质门。四、被答辩人所谓的鉴定是单方面的鉴定，不能证明样品是答辩人提供给融茂大厦的防火门，没有双方参加检验，属于无效鉴定。过了这么长时间被答辩人提出质量问题，不合理也不合法。

原审原告正平公司起诉请求：一、判令被告承担退货的违约责任，退还原告已支付的货款共计100789元，并在一个月内拆除全部质量不合格的钢框木质防火门；二、判令被告承担违约金2万元；三、诉讼费由被告承担。

一审认定的事实，原、被告双方于2017年8月1日签订了《工程合同》。双方约定原告将会理县融茂大厦的钢框木质防火门的工程委托给被告承揽加工。钢框木质防火门158樘，大概360㎡，以最终实际量核算为准。被告必须生产安装，并保质、按期地完成该工程及提供检验报告，标示标牌及其它身份信息等资料，安全均由乙方自行负责。原告必须提供现场安装的施工条件（含电力），并对乙方的产品质量、安装质量进行检查指正，按约支付费用。2017年11月10日，原、被告双方签订防火门结算表，注明工程于2017年11月8日完成。原告在合同期间陆续向被告支付了90000元，余款10798元经被告多次催收无果遂于2020年4月向法院提起诉讼，经两级法院审理后判令由原告向被告支付工程余款10798元。另，经凉山州中级人民法院查明，案涉工程于2017年8月份开工，于2017年11月份完工，并经消防验收合格投入使用，会理县融茂大厦已投入使用至今。

一审法院认为，案涉工程于2017年8月份开工，于2017年11月份完工，并经消防验收合格投入使用，工程所在地会理县融茂大厦也已投入使用至今。原告在案涉防火门安装并使用2年多的时间内未对其质量提出异议，却在被告向其主张剩余款项时才提出质量异议，时间点过于巧合，这与常理不符。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;”之规定，对原告提出的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，因防火门已经交付使用，使用中必然存在一定的损耗，此时再对其进行产品质量鉴定会导致鉴定结果不客观、不真实，故对原告提出对案涉防火门进行产品质量鉴定的请求，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告四川正平消防科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2716.00元，减半收取1358.00元，由原告四川正平消防科技有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人主张被上诉人违约的主要理由是被上诉人提供的防火门存在质量问题。根据本案查明的事实，案涉防火门是用于会理融茂大厦，案涉工程于2017年8月份开工，于2017年11月份完工，并经消防验收合格投入使用，若案涉防火门存在质量问题和缺乏相应验收材料，应当不会通过消防验收。上诉人用以证明被上诉人提供的防火门存在质量问题的证据是其单方所作的《检验检测报告》，该《检验检测报告》为上诉人单方所作，检测的标的是否为案涉防火门不能确定，因此不能证明被上诉人提供的防火存在质量问题。二审中上诉人申请对被上诉人提供的防火门进行鉴定，但案涉工程已经于2017年11月完工，投入使用至今，被上诉人提供的防火门在接近四年的使用过程中会产生相应损耗，在现阶段对该防火门进行鉴定结果并不客观，因此对上诉人关于对案涉防火门进行鉴定的申请本院不予准许。故，上诉人没有证据证明被上诉人提供的防火门存在质量问题，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人正平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,716.00元，由上诉人四川正平消防科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘志涛

审 判 员　杨发蓉

审 判 员　郑　坚

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　杨　波

书 记 员　沈晓林