四川致信装饰净化工程有限责任公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2018）川01民终16288号

上诉人（原审原告）：四川致信装饰净化工程有限责任公司。住所地：四川省绵阳市涪城区安昌路**号。

法定代表人：方虹，董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月6日出生，汉族，住四川省三台县。

上诉人四川致信装饰净化工程有限责任公司（以下简称致信公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

致信公司上诉请求：撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初3266号民事判决，改判：1.判令***支付因施工质量事故赔偿费35725元；2.判令***支付因施工管理不负责任，偷工减料，拒不履行质保维修责任，造成相关经济损失应承担赔偿责任17621.06元；3.判令***赔偿二次转运费30800元。事实与理由：一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律不当。1.一审认为没有证据证明四川省海天建设工程公司成都基地三所项目部（以下简称“海天公司项目部”）从致信公司工程款中扣除了整改费用35725元，现致信公司可以提供新证据证明该款已经扣除。2.关于致信公司一审要求***赔偿的17621.06元，并非***，而是***拒绝维修，致信公司要求赔偿的维修费用。3.关于二次转运费30800元，合同约定应当由施工方***负担。

***辩称，1.关于35725元，是致信公司向甲方海天公司返还的材料款，不应计算至***名下。2.一审认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。

致信公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付因施工质量事故赔偿费35725元；2.判令***支付因施工管理不负责任，偷工减料，拒不履行质保维修责任，造成相关经济损失应承担赔偿责任17621.06元。在一审诉讼过程中，致信公司增加诉讼请求：判令***赔偿二次转运费30800元。

一审法院认定事实：2014年6月6日，案外人***作为致信公司代表与***签订《建设工程劳务分包合同》，约定致信公司将成都基地先进功能材料研发平台建设项目业主规定甲方范围内的花岗岩楼地面、现浇水磨石楼地面、300＊300防滑地砖楼地面、彩釉砖楼地面300m＊300m以内、600＊600耐酸瓷砖楼地面、防静电环氧涂层楼地面楼地面找平层、皂液分配器、卫生纸盒、花岗石盥洗台、耐酸瓷砖墙面、彩色釉面砖墙面、石材台阶面、花岗岩楼梯面层、PVC板踢脚线、耐酸砖踢脚线、花岗岩踢脚线、现浇水磨石踢脚线、残疾人坡道、保温隔热墙面、保温隔热天棚工程分包给***。运输所需材料和施工用具不计二次转运费。致信公司项目一部在该合同上加盖公章。2014年10月3日，何全为作为致信公司代表与***签订《建筑工程劳务分包合同》，约定致信公司将“成都基地先进功能材料研发平台建设项目”防静电基层、水泥砂浆找平层分包给***。承包方式为包工、包辅助材料。***按合同价2%从结算款中扣除，2年保修期满后退还。致信公司指派***为项目经理。致信公司项目一部在该合同上加盖公章。合同签订后，***即组织人员进行了施工，现已施工完毕。

2014年9月25日监理例会会议记录载明“环氧地坪基层的水泥砂浆地坪一、三、六楼三间没有问题；重点五楼两间强度不达标，经返工后仍有严重质量问题，必须按施工规范，进行整改；同时要备齐整改合格后需签字确认的书面资料”。2014年11月22日，案外人海天建设部向致信公司发出《通知》，告知其承建的成都基地先进材料研发平台建设项目存在以下问题:1.水磨石未按照规范施工，现你班组安排一间房进行处理。如处理后未达到规范要求，水磨石必须进行全面返工。2.五楼水泥砂浆地坪，其中有两间，强度严重不够，为保证工程质量，必须返工，同时不得影响环氧地坪的下道工序施工；墙群磁砖严重开裂起拱空壳脱落，请尽快安排维修处理。3.外墙保温厚度根据设计要求为50mm厚度，但根据现场实际操作未达到，经我项目部与设计沟通后其外墙保温面必须满足40mm厚，经检查你班组仍未达到该厚度。致信公司通知***整改，***未进行整改。2015年9月18日，海天建设部向致信公司发出《通知》，告知其施工的地面基层无法满足防静电环氧涂层要求，为保证防静电环氧涂层地面的质量，需铲除已完成的基层重新施工。因致信公司未安排施工人员进行整改，为保证工程顺利竣工验收我司安排施工人员进行整改，具体产生费用如下：1.原已经施工的基层拆除及建渣清运：10820元；2.原拆除地面基层重新施工所产生的人费、机械费及材料费20905元；3.管理费4000元。综上所述，此次五层防静电环氧涂层地面整改共计35725元将根据合同约定从工程款中扣除。

***在成都基地先进材料研发平台建设项目中的***为17621元。2014年10月11日，案外人***与***签订《补充协议》，约定致信公司提供塔吊，每天费用六百元，致信公司出资四百元，***出资二百元。致信公司供主材下车费由致信公司承担。原合同依然有效。2015年2月4日，案外人***出具《证明》，载明“塔吊每天二百元已付十四天，共计二千八百元。”

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***属于未取得建筑施工企业资质，其与致信公司签订的两份《建筑工程劳务分包合同》以及《补充协议》应属无效。案外人***作为致信公司在案涉工程的项目经理，在施工过程中的实施的行为系履行职务的行为，其行为对致信公司具有约束力。关于致信公司提出要求***赔偿因施工质量问题给其造成损失的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十六条“施工单位对建设工程的施工质量负责”、第三十二条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”、第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”以及《住房和城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）第九条“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。”的规定，结合本案，根据致信公司提供的证据可以认定案涉工程***施工的工程部分存在质量问题，***在接到致信公司维修通知后，拒不履行维修义务，导致发包方自行委托第三方施工人员进行整改维修，其产生的整改费用应当由***承担。致信公司在本案中主张发包方因为***施工存在质量问题，导致扣除其工程款35725元。致信公司为证明其主张向一审法院提交了海天建设部于2015年9月18日向其发出的《通知》。为查明上述《通知》中所列款项是否实际扣除，一审法院要求致信公司提供实际扣除上述款项的证据，但致信公司在认可已结算的情况下未向一审法院提交相应的凭证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，致信公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院对致信公司的该项主张不予支持。关于致信公司要求***赔偿17621元的主张，根据一审庭审查明的情况，该款项实际指向为***在案涉工程的***。结合本案查明的情况，致信公司至今并未退还***涉案工程***，该***是否应当退还，应当根据案涉工程整改费用金额予以确定，现致信公司要求***再另行支付***于法无据，一审法院对致信公司的该项主张不予支持。关于致信公司要求***支付二次转运费的主张，所谓二次转运费即为因施工场地狭小等特殊情况而发生的二次搬运费用。而致信公司主张的费用实际为塔吊租赁费，塔吊租赁费并不属于二次转运费。同时，虽然案外人***代表致信公司与***就塔吊租赁费用的承担有相应的约定，但因致信公司并未提交证据证明塔吊租赁费用均系***使用，故一审法院对致信公司的该项主张不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十六条、第三十二条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回致信公司的诉讼请求。一审案件受理费1134元，由致信公司负担。

二审中，致信公司举示了以下新证据：1.2016年2月4日海天公司项目部与致信公司签订的《装饰工程竣工结算清单》，载明“6.扣除应扣相关费用明细如下：。5）五楼两间环氧地坪质量事故基层返工赔偿费（***泥工班组）3.5725万”，2018年9月7日海天公司项目部出具的《收款收据》，载明五楼两间环氧地坪基层水泥沙浆找平整改费用35725元已按合同约定在工程款中扣除。以上证据拟证明因***施工质量问题，由总包方进行整改产生费用35725元，并已在致信公司的工程结算款中予以扣除。***对该组证据的真实性不予认可。

2.2017年差旅费报销单、发票、费用报销单、销售清单12张，共计23614元以及2018年差旅费报销单、发票、费用报销单、领款单14张，共计3481元，拟证明因***未维修产生维修费用2.6万余元，致信公司主张其中17621.06元，***对上述证据的真实性不予认可。

本院审理查明的事实与一审法院查明的除“致信公司通知***整改，***未进行整改”之外的其他事实基本一致，本院予以确认。

本院另查明：1.2018年1月26日，致信公司向***发出短信，要求其履行维修义务，***在收到该短信后未履行维修义务。2.致信公司与***均确认质保期间为2015年12月31日至2017年12月31日。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、***是否应向致信公司支付施工质量事故赔偿费35725元；二、***是否应向致信公司赔偿维修费17621.06元；三、***是否应当承担二次转运费30800元。本院分别认定如下：

关于***是否应向致信公司支付施工质量事故赔偿费35725元的问题。致信公司举示的《装饰工程竣工结算清单》和《收款收据》能够证明因对5层2间环氧地坪进行整改而产生整改费用35725元费用，且该35725元已由海天公司项目部从致信公司工程款中予以扣除。本院认为，5层2间环氧地坪系致信公司分包给***施工的部分，属于***的维修范围，但致信公司应当通知***履行维修义务。本案中，致信公司主张通知的证据为***出具的《承诺书》和海天公司项目部发出的《通知》，本院认为，1.从***出具《承诺书》所载“5楼2间环氧地坪基础，若出现基层开裂、起拱质量问题，今后两年保修期内，其维修费用由施工泥工班组承担，与致信公司和环氧地坪施工无关”的内容来看，《承诺书》主要解决的是如果环氧地坪基础出现质量问题的责任由谁承担的问题，即由***承担，与致信公司和环氧地坪施工无关，但并不能证明致信公司通知***进行维修。2.虽然致信公司举示了海天公司项目部作出的《通知》，但因无相应的签收证据，仅凭《通知》本身并不足以证明***收到了维修通知。综上，本案现有证据不能证明致信公司通知***就该35725元维修费所对应的质量问题履行维修义务，不能认定该35725元维修费系因***拒绝履行维修义务所产生，故该35725元费用不应由***承担。

关于***是否应向致信公司赔偿维修费17621.06元的问题。二审中，致信公司主张该17621.06为***施工部分在2017年和2018年产生的部分维修费，其关于通知***履行维修义务的证据为短信截图，***在一审中认可其收到了短信。本院认为，虽然致信公司主张其发出短信的时间为2017年1月26日，但在一审中，致信公司以该短信证明其向***发送了工程维修通知（短信中确有图片），而工程维修通知落款时间是2018年1月18日，并非2017年1月26日当天或之前，从短信截图来看，短信上无年份，仅显示“1/26周五”，经查日历，2017年1月26日是周四而非周五，而2018年1月26日是周五，综上，可以认定短信发出的时间是2018年1月26日，而非2017年1月26日。因致信公司与***在诉讼中均确认质保期间为2015年12月31日至2017年12月31日，致信公司于2018年1月26日发出要求维修短信时已超过质保期间，***可以拒绝再履行维修义务。致信公司要求***承担该17621.06维修费的证据不足，本院不予支持。

关于***是否应当承担二次转运费30800元的问题。致信公司在二审中主张转运费30800元的构成为外架分摊费10800元以及塔吊使用分摊费20000元，其要求***承担上述费用的依据为《建筑工程劳务分包合同》第五条第二款和***出具的《承诺书》。本院认为，1.***与致信公司签订的《建筑工程劳务分包合同》并无外架分摊费、塔吊使用分摊费由***承担的约定，合同第五条第二款约定“运输所需材料和施工用具不计二次转运费”，更不能说明***应承担二次转运费。2.***出具《承诺书》虽载明由***负责将搭架费、塔吊费、清洁费等费用按公司与各施工组签署的合同分摊到各个施工班组，但***是致信公司的项目经理（《建筑工程劳务分包合同》载明致信公司指派***为项目经理），其作出的承诺只是致信公司与其项目经理的内部约定，不能约束***。综上，致信公司要求***承担外架分摊费10800元以及塔吊使用分摊费20000元没有合同依据，本院不予支持。

综上所述，致信公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1134元，由上诉人四川致信装饰净化工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员**

二〇一九年六月三日

书记员罗菲