本溪亚泰建设有限公司、本溪市地板厂建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽05民终97号

上诉人（原审原告、反诉被告）本溪亚泰建设有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区高峪街。

法定代表人宋振福，该公司经理。

委托诉讼代理人宋文忠、单鼎基。

被上诉人（原审被告、反诉原告）本溪市地板厂，住所地辽宁省本溪市溪湖区东风路99号。

执行事务合伙人吴宝良、葛春华。

委托诉讼代理人王赛、赵可欣，辽宁保兴律师事务所律师。

上诉人本溪亚泰建设有限公司（以下简称亚泰公司）因与被上诉人本溪市地板厂建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

亚泰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1.本溪市地板厂给付亚泰公司工程欠款7145252.70元及拖延支付的利息；2.依法改判驳回本溪市地板厂（除防水工程）第一项反诉请求。全部诉讼费用及鉴定费用由本溪市地板厂负担。其依据的事实及理由：一、本案招标图中并无锯房的水暖图和后勤服务设施楼的建筑图，故不存在投标人针对该两份图的投标报价。鉴定机构虚构23、24页工程造价数据（即锯房水暖38393.80元、后勤服务设施楼建筑1630925.96元，共计1669319.76元），并故意以虚构优惠率（87.93%）的手法，变相削减亚泰公司应得设计变更工程价款2129091.19元。现亚泰公司申请对鉴定机构作出的《本溪市地板厂搬迁改造工程—变更工程造价鉴定汇总表》虚构事实的非常计算方式进行司法鉴定。二、一审法院将本溪市地板厂支付宋文忠个人的235万元其他工程款认定为支付给亚泰公司的工程款缺乏证据支持。本溪市地板厂支付给宋文忠的235万元工程款是否为案涉工程款应由本溪市地板厂承担举证责任。三、本溪市地板厂提起反诉的时间已超过双方约定保修一年期限。四、厂房地面工程的质量保修责任，已转移由本溪市地板厂及案外人承担。案涉工程竣工验收后，本溪市地板厂委托案外人何忠理承担了厂房混凝土地面工程固化处理（自流平）、消除局部表面不平和混凝土收缩缝的工程，并验收使用，这表明之后厂房地面工程的质量维修只与地面固化工程有关，与案涉工程无关。五、因本溪市建筑工程质量检测中心有限公司在接受质询时明确表示其没有出具施工方案的资质，所以鉴定机构对质量问题出具修复方案的意见不具有司法鉴定效力。该中心出具的修复方案已超出司法鉴定的委托范围。因此鉴定机构出具的修复方案不具有司法鉴定的效力。七、应撤销判决第三项。案涉工程竣工验收资料已归档，因本溪市地板厂拒绝履行合同义务而引起本案纠纷，并导致应交付本溪市地板厂的竣工验收资料被迫用于本案的后续调查及工程造价司法鉴定。八、因工程款发票是施工单位收取建设单位给付工程价款后依法纳税的凭证，在本溪市地板厂未给付亚泰公司工程价款前无权索要发票。

本溪市地板厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

亚泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.对工程量变更部分依法进行工程造价鉴定；2.判令本溪市地板厂给付尚欠工程款4449100元；3.判令本溪市地板厂因拖延支付上述工程款孳生的利息。诉讼费用由本溪市地板厂承担。

本溪市地板厂向一审法院提出反诉请求：1.判令亚泰公司承担工程质量保修责任，修复质量不合格部分工程；如不能修复，赔偿本溪市地板厂修复费用，具体数额以司法鉴定确定的金额为准。2.判令亚泰公司按合同约定编制并提交竣工资料；3.判令亚泰公司提交本溪市地板厂支付的350万元工程款发票（庭审中变更为2843820元发票）。反诉费用由亚泰公司承担。

一审法院认定事实：2016年5月12日，本溪市地板厂（发包人）与亚泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定的主要内容：工程名称为本溪溪湖区老工业区本溪市地板厂搬迁改造项目；工程地点在本溪市溪湖区东风湖工业园区；资金来源为自筹；工程内容为办公楼、厂房、后勤楼、锅炉房、锯房等建筑安装工程；工程承包范围为办公楼、门卫、车库、消防水池、锯房、锅炉房等单位工程的土建、装饰、电气、采暖、给排水等。计划开工日期2016年5月15日，计划竣工日期2016年9月15日。工程质量符合合格标准。签约合同价1450万元，其中安全文明施工费35万元，合同价格形式为固定总价，不含设计变更及现场签证发生的工程量。承包人要按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料的套数、内容、时间等要求移交发包人。关于预付款支付比例或金额、付款周期、发包人支付进度款的期限、发包人完成支付的期限、是否扣留质量保证金、工程保修期等，执行双方签订的《工程款拨付进度协议书》。工程的质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3.装修工程为1年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程缺陷责任期为3个月，自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。此外，本溪市地板厂（甲方）与亚泰公司（乙方）还签订了《工程款拨付进度协议书》，约定：1.乙方完成本合同约定的总价款50%的工程量，由乙方申报给甲方，经甲方现场代表、监理工程师确认后，在7个工作日内，甲方第一次支付给乙方合同总价款20%的工程款，即300万元。2.乙方完成本合同约定的70%的工程量，由乙方申报给甲方，经甲方现场代表、监理工程师确认后，在7个工作日内，甲方第二次支付给乙方合同总造价20%的工程款，即300万元。3.乙方完成本合同约定的主体工程交工后，进入装修阶段前，由乙方申报给甲方，经甲方现场代表、监理工程师确认后，在7个工作日内，甲方第三次支付乙方合同总造价20%的工程款，即300万元。4.工程竣工，乙方提供的资料齐全，由乙方申报给甲方，经甲方现场代表、监理工程师在3个工作日内组织验收确认合格后，在7个工作日内，甲方支付给乙方合同总价款10%的工程款，即115万元。5.工程余款的30%，作为乙方的工程质量保证金。主体工程的保修期为一年。一年期满后，如工程无质量问题或承包人提供合格的保修服务的，甲方支付给乙方工程款300万元;二年期满后，甲方支付乙方工程款67.5万元。6.由乙方施工的屋面防水保修期为五年，五年期满后，如工程无质量问题或承包人提供合格的保修服务的，甲方支付给乙方工程款67.5万元。7.由甲方为乙方垫付的安全文明施工费，该款项经乙方与甲方协商，甲方同意并替乙方垫付此安全文明施工费，数额为35万元。该款项视为甲方向乙方支付工程拨付款，该款项从甲方已拨付的工程款总额中扣除。8.甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》中关于工程总造价、工程款拨付的相关条款与本协议书不一致的，以本协议为准。双方签订合同后，亚泰公司进场施工，施工负责人为宋文忠。截止至2021年5月，本溪市地板厂共计支付案涉工程款12843820元，其中通过银行转账支付亚泰公司工程款500万元、通过现金支付亚泰公司工程款1509000元（宋文忠在收款收据上签字）、宋文忠向本溪市地板厂借款150万元现金、通过银行转账支付宋文忠工程款235万元（其中一笔50万元，宋文忠注明用于取检测报告）、经宋文忠同意代支付砖款14万元、经亚泰公司同意向宋燕支付工程款208万元、经宋文忠同意代支付检测费18万元、经宋文忠同意代支付执行款和工程款84820元。在案件审理中，亚泰公司陈述：上述款项中，本溪市地板厂通过银行转账支付给宋文忠的235万元工程款，系本溪市地板厂支付给宋文忠个人的其他工程款项，与案涉工程无关；认可其他款项是本溪市地板厂拨付给亚泰公司的工程款。亚泰公司共计向本溪市地板厂出具1000万元工程款发票。2018年3月2日，案涉工程监理单位辽宁鑫荣建设项目管理有限公司项目部下达监理通知单，内容为：关于工程施工质量问题1.白钢外门门扇与框之间缝隙较大，装饰面板局部脱落，地弹簧个别损坏，门把手刚度不够；2.1#变电所地面、电缆沟因冻胀损坏；3.1#厂房地面大面积出现不规则裂缝，虽经多次修整仍未达到质量标准要求，2#、3#局部出现裂缝；4.锅炉房所有照明灯具使用过程中损坏不亮；5.后勤楼进户穿线管焊接不良已脱落，西侧屋面防水渗漏导致墙体返潮长毛；6.办公楼防水砂浆起砂、脱皮，局部沥青瓦脱落；7.1#-3#厂房施工过程中地梁支撑不够出现下挠，局部地梁因养护不到位导致混凝土表面失水强度不足（方正检测），厂房1.2米围护墙多处竖向裂缝。上述质量缺陷要求施工单位立即整改达到合格质量标准。2018年6月15日案涉工程办理了竣工验收备案手续，竣工验收备案书载明：开工时间2016年6月3日、竣工验收时间2018年6月5日。后双方因案涉工程的变更工程量、工程款结算及工程质量等问题产生争议。2019年3月4日，亚泰公司向本溪市城建档案馆移交了案涉工程档案资料。在案件审理中，亚泰公司申请案涉工程的变更工程造价鉴定，本溪市地板厂申请案涉工程质量、修复方案、修复费用鉴定。本溪市中级人民法院依法委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司对变更工程造价鉴定，依法委托本溪市建筑工程质量检测中心有限公司对工程质量问题鉴定、对质量问题出具修复方案意见，依法委托本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程修复费用造价鉴定。2020年8月18日，沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司作出沈唯弘信字【2020】第3001号《本溪地板厂搬迁改造工程—变更工程工程造价鉴定报告》。亚泰公司支付鉴定费16万元。鉴定结果为：工程造价鉴定金额1009981.51元。在法院指定的复议期内，本溪市地板厂对该鉴定报告未提出异议，亚泰公司对该鉴定报告提出异议，内容为：一、造价鉴定汇总表汇总计算有误。1.预算书金额一栏合计金额16490452.76元与事实不符；2.第25项、第26项的计算违反法律规定。二、鉴定人未按照鉴定报告第六条4款（1）项计算变更工程量。三、鉴定结论应为3139072.7元。沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司出具了答复意见，并委派鉴定人出庭接受质询。答复意见内容为：一、鉴定汇总表计算准确无误。1.该项目合同固定总价为1450万元，但是没有明细；报价单（预算书）总价为14831133元，但未含后勤服务设施楼土建工程及锯房水暖工程，申请人也未提供相关证据。该两项工程的工程造价按鉴定机构的计算结果列入预算书，只为统一鉴定范围计算口径，测算优惠率。2.鉴定机构按照本溪市中级人民法院委托，只对变更工程量进行鉴定，对合同固定总价1450万元未做鉴定。二、鉴定报告表述无误，即：“按照竣工图纸与招标图纸的差别，确定变更工程量”。三、鉴定结论正确。2020年8月10日，本溪市建筑工程质量检测中心有限公司作出本建所【2020】司鉴字第010号《司法鉴定意见书》。本溪市地板厂支付鉴定费10万元。鉴定意见：1.办公楼室内墙面饰面层表面的裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第4.2.5条的要求。2.后勤服务设施楼2.1室内墙面饰面层表面的裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第4.2.4条、第4.2.5条的要求；2.2（5-13）/(A-G)轴一层屋面渗漏水，不满足《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第6.2.11条的要求。2.3水箱间未做防水层，不满足设计要求。3.“1#、2#、3#”厂房3.11#厂房3.1.1室内地面的裂缝，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条的要求；地面的构造做法中未见300mm厚三七灰土，不满足设计要求。3.1.2室内电缆沟两侧地面标高不一致，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010表4.1.7的要求。3.1.3外墙砌体砖墙高度、室内砌体砖墙的位置不符合设计要求；室内墙体饰面层的裂缝不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第4.2.5条的要求。3.1.4室外地面局部未做散水坡，不满足设计要求；散水坡表面有裂纹、脱皮的现象，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条的要求。3.22#厂房3.2.1室内地面的裂缝，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条的要求；地面的构造做法中未见300mm厚三七灰土，不满足设计要求；回填素土压实度不满足设计要求。3.2.2室内电缆沟两侧地面标高不一致，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010表4.1.7的要求。3.2.3外墙砌体砖墙高度、室内砌体砖墙的位置不符合设计要求；室内墙体饰面层的裂缝不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第4.2.5条的要求。3.2.4室外地面局部未做散水坡，不满足设计要求；散水坡表面有裂纹、脱皮的现象，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条的要求。3.3“3#”厂房3.3.1外墙砌体砖墙高度、室内砌体砖墙的位置不符合设计要求；室内墙体饰面层的裂缝不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第4.2.5条的要求。3.3.2室外地面局部未做散水坡，不满足设计要求；散水坡表面有裂纹、脱皮的现象，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条的要求。4.锅炉房室内地面的裂缝，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第5.2.7条的要求；地面的构造做法中未见300mm厚卵石灌M2.5混合砂浆，不满足设计要求；回填素土的压实度不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第4.2.7条的要求。修复意见：依据现场检验情况、鉴定意见、相关规范、标准、图集及设计图纸，对鉴定中存在的问题出具相应的修复意见。1.办公楼将饰面层表面裂缝两侧各200mm范围内抹灰层全部铲掉，贴网格玻纤布，重新抹灰。2.后勤服务设施楼2.1室内墙面饰面层表面的裂缝2.1.1同一种材料处的裂缝首先将裂缝抹灰层全部铲掉，检查砌体材料是否有裂缝。无裂缝：将饰面层表面裂缝两侧各200mm范围内抹灰层全部铲掉，加钢丝网片，重新抹灰。有裂缝：采用压浆法处理，处理后重新抹灰。压力灌浆法：1.清理裂缝时，应在砌体裂缝两侧150mm范围内，将抹灰层剔除，然后用钢丝刷、毛刷等工具，清除裂缝表面的灰土、浮渣及松软层等污物，用压缩空气清除裂缝中的颗粒和灰尘；2.灌浆嘴安装应符合下列规定：1）当裂缝宽度不大于2mm时，灌浆嘴间距取200mm；当裂缝宽度在2mm与5mm之间时，灌浆嘴间距取350mm；当裂缝宽度大于5mm时，灌浆嘴间距取450mm，且应设置在裂缝端部和裂缝较大处；2）应按表示位置钻深度30mm-40mm的孔眼，孔径略大于灌浆嘴的外径，钻好孔应清除孔中的粉屑；3）灌浆嘴应在孔眼用水冲洗干净后进行固定。固定前先涂刷一道水泥浆，然后用环氧胶泥或环氧类树脂砂浆将灌浆嘴固定，裂缝较细或墙厚超过240mm时，应在墙的两侧均安放灌浆嘴。3.封闭裂缝时，应在已清理的裂缝两侧，先用水浇湿砌体表面，再用纯水泥浆涂刷一道，然后用M10水泥砂浆封闭，封闭宽度为200；4.试漏应在水泥浆达到一定强度后进行，并用涂抹皂液等方法压气试漏，对封闭不严的漏气处进行修补。材料用改性环氧类注浆料浆液。2.1.2不同材料处的裂缝将饰面层表面裂缝两侧各300mm范围内抹灰层全部铲掉，加钢丝网片，重新抹灰。2.2（5-13）/(A-G)轴一层屋面渗漏水查设计图纸，本溪市地板厂搬迁改造工程厂房后勤服务设施楼(设计号JY-2016-03,建筑，图号11，日期2016.03）节点⑨屋面构造做法由上至下：（1）40厚C20刚性防水混凝土面层；（2）10厚底标号砂浆隔离层；（3）3+3厚双层SBS改性沥青防水卷材；（4）20厚1:3水泥砂浆找平层；（5）110厚级防火岩棉板；（6）最薄30厚L5.0轻集料混凝土2%找平层；（7）钢筋混凝土楼板。将（1）、（2）、（3）层全部清掉，然后重新做（3）、（2）层，其中（1）层用40厚C20细石混凝土内配φ4@100双向钢筋网片，表面应抹平压光，并应设置分割缝，缝纵横间距不大于4.00米，分格缝宽15mm，用密封材料嵌填。高低跨处、转折处、凸凹处、水落口处等应严格按图纸、图集、规范、规程施工。2.3水箱间未做防水层按设计图纸，本溪市地板厂搬迁改造工程后勤服务综合楼（设计号JY-2016-03,建筑，图号01，日期2015.10）建筑设计说明中第8.7条“卫生间、水箱间等有地漏房间地面防水采用非焦油聚氨酯防水涂膜，四周上泛起500”的要求对水箱下地面增设防水层。3.“1#、2#”厂房3.1室内地面裂缝、地面标高不一致将150厚面层、100厚素混凝土垫层及含有钢渣的土全部清掉，然后按本溪市地板厂搬迁改造工程厂房1.2.3（设计号JY-2016-03,建筑，图号01，日期2016.05）中的地面构造做法重新做，切割缝改为3.00×3.00米。3.2外墙砌体砖墙高度不够、室内砌体砖墙的位置不对室内砌体砖墙全部拆掉，外墙砌体砖墙高度按设计加高。3.3室外散水坡未做的部分按设计要求补做；面层有缺陷的将缺陷部位清理干净后按设计图纸“本溪市地板厂搬迁改造工程厂房1.2.3（设计号JY-2016-03,建筑，图号02，日期2016.05）”中散水构造做法的要求重新做面层。4.“3#”厂房4.1外墙砌体砖墙高度不够、室内砌体砖墙的位置不对室内砌体砖墙全部拆掉，外墙砌体砖墙高度按设计加高。4.2室外散水坡未做的部分按设计要求补做；面层有缺陷的将缺陷部位清理干净后按设计图纸“本溪市地板厂搬迁改造工程厂房1.2.3（设计号JY-2016-03,建筑，图号02，日期2016.05）”中散水构造做法的要求重新做面层。5.锅炉房将回填素土以上的全部清理掉（不含设备基础处），素土进行夯实，压实度达到0.95，然后按设计图纸“本溪市地板厂搬迁改造工程厂房锅炉房（设计号JY-2016-03,建筑，图号05，日期2016.05）节点②，地面的构造做法重新铺设，其中“3”层100厚C20混凝土内增加配置φ6@200×200钢筋网一层，切割缝为4.00×4.00米。6.修复方案中未尽事宜，应按相关的规范、规程、标准、图集进行施工。在法院指定的复议期内和法院组织的对移交鉴定机构的鉴定资料进行质证的过程中，本溪亚泰公司和本溪市地板厂对本溪市建筑工程质量检测中心有限公司作出的本建所【2020】司鉴字第010号《司法鉴定意见书》均未提出异议。2021年5月20日，本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司作出本银宏咨询【2021】第9号《关于本溪市地板厂搬迁改造工程修复费用工程造价咨询报告书》。检验结果为：修复费用金额2873835.87元。在法院指定的复议期内，亚泰公司对该鉴定报告未提出异议，本溪市地板厂对该鉴定报告提出异议，内容为：1.1#、2#厂房地面重新施工，应对地下管网、用电电缆铺设系统以及设备基础、地面轨道、所有设备迁移、再次安装、用电系统重新建设费用、人工费用、技术费用等费用予以评估；2.关于室内墙体砌筑问题，由于位置不对，不仅应考虑拆除费用，还需要考虑内墙一旦拆除，车间供暖系统及防寒系统全部失效，需要重新对防寒、供暖进行施工，对此部分费用应该予以评估；3.外墙加高考虑的为砌体墙砖，实际为混凝土地基，在现有基础上加高会破坏现有的钢结构，对恢复钢结构所发生的费用和实际损失应予以评估；4.锅炉房室内地面（不含设备基础）重新施工，存在现有设备管网二次处理（拆除、再次安装）问题，此部分费用应该予以评估；5.由于修复需要1#、2#厂房停止生产，因此从停产到恢复生产这一时间段企业停工、停产损失费用（含合同损失、人员工资损失以及各项费用损失）及材料、设备租用厂房运输、仓储、人工费予以评估。本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司出具了答复意见，内容为：1.第1条中“地下管网、用电电缆敷设、设备基础、地面轨道及用电系统重新建设”，由于在质量检测报告修复意见中没有提及，因此无法鉴定；“设备迁移、再次安装”，由于不属于工程造价咨询范围，因此无法鉴定。2.第2条中“对防寒、供暖进行施工”，由于在质量检测报告修复意见中没有提及，因此无法鉴定。3.第3条中“在现有基础上加高会破坏现有钢结构，对恢复钢结构所发生的费用和实际损失予以评估”，由于在质量检测报告修复意见中没有提及，因此无法鉴定。4.第4条中“存在现有设备管网二次处理（拆除、再次安装）”，由于在质量检测报告中没有提及，因此无法鉴定。5.第5条中“从停产到恢复生产这一时间段企业停工、停产损失费用（含合同损失及人员工资损失以及各项费用损失）及材料、设备租用厂房运输、仓储、人工费”，由于不属于工程造价咨询范围，因此无法鉴定。根据本溪市地板厂的申请，本溪市建筑工程质量检测中心有限公司和本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司委派鉴定人出庭接受质询。庭审中，针对本溪市地板厂提出的5项异议是否属于修复内容及是否必然发生费用问题，本溪市建筑工程质量检测中心有限公司鉴定人员陈述说明：关于修复方案，我公司是根据在鉴定过程中发现的问题提出具体修复方案意见。我公司根据相关规范、标准及设计图纸，对在鉴定过程中出现的质量问题已在修复方案中予以答复。上述5项问题，很多是在工程实践过程中具体发生、解决的问题，所以本次鉴定过程中不涵盖此内容。修复地面时对地下管网会有影响、破坏，在修复前如果能够拆除电缆，修复后重新铺设电缆沟时电缆系统得重新铺设，设备基础、地面轨道、设备迁移、人工费、重建费、技术费等不在鉴定范围内。庭后，本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司函告法院，鉴定结论需有调整。2021年10月14日，本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司作出本银宏咨询【2021】第23号《关于本溪市地板厂搬迁改造工程修复费用补充工程造价咨询报告书》。检验结果为：修复费用金额607734.47元。本溪市地板厂支付鉴定费57200元。在法院指定的复议期内，亚泰公司、本溪市地板厂对该补充鉴定报告均未提出异议。亚泰公司在庭审中陈述：本溪市建筑工程质量检测中心有限公司不具备出具施工方案的资质，该鉴定机构出具的修复方案不具备合法性，本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司依据该鉴定作出的修复费用鉴定不具有合法性。一审法院认为，本溪市地板厂与亚泰公司签订的《建设工程施工合同》和《工程款拨付进度协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行合同义务。本诉部分。关于案涉工程总价款。经查，双方对案涉工程合同价款1450万元无异议，对案涉工程的变更工程量及其价款产生争议。经鉴定，变更工程造价金额为1009981.51元。在案件审理中，鉴定机构对亚泰公司的异议作出了书面答复并出庭接受质询。结合认证情况，法院认为鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，对该鉴定结论应当予以采信。故核定案涉工程总价款为15509981.51元（14500000元+1009981.51元）。关于欠付工程款数额。经查，本溪市地板厂提交的财务凭证能够证明已经向亚泰公司支付案涉工程款12843820元。虽然亚泰公司提出本溪市地板厂拨付款项中的235万元系该厂支付给宋文忠个人的其他工程款，与案涉工程无关。但宋文忠系案涉工程的施工负责人，本人多次经手收取案涉工程款，在案涉工程中履行的是职务行为，且亚泰公司也未能提供证据证明争议的235万元工程款系非案涉工程款，故本溪市地板厂支付给宋文忠的235万元工程款应为案涉工程款。核定本溪市地板厂尚欠亚泰公司工程款2666161.51元（15509981.51元-12843820元）未付。关于欠付工程款利息。经查，双方在《建设工程施工合同》中约定：预付款支付比例或金额、付款周期、发包人支付进度款的期限、发包人完成支付的期限、是否扣留质量保证金、工程保修期等，执行双方签订的《工程款拨付进度协议书》。根据双方签订的《工程款拨付进度协议书》第5条、第6条，系将案涉工程余款435万元作为质量保证金，并约定了付款条件、付款时间、付款金额。本案本溪市地板厂尚欠亚泰公司工程款2666161.51元，该欠款实质系案涉工程的部分质量保证金。因案涉工程存在质量问题，且亚泰公司未能完全履行保修义务，故本溪市地板厂未给付亚泰公司余下工程款即部分质量保证金，责任不在本溪市地板厂。对亚泰公司要求给付工程欠款利息的诉讼请求，不予支持。反诉部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案中，本溪市地板厂在亚泰公司起诉要求给付欠付工程款及其利息后，反诉要求亚泰公司承担因该工程质量不合格的修复费用、编制并移交竣工资料、提交工程款发票等，属于独立诉讼请求，可以合并审理。关于案涉工程质量。根据《中华人民共和国建筑法》第60条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”和第62条“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”的规定，亚泰公司对案涉工程负有质量保修义务。故在本溪市地板厂就质量问题起诉的情形下，人民法院需要审查质量是否存在问题和问题产生的原因及如何修复。虽然案涉工程已经竣工验收，但工程经竣工验收合格的事实并不必然表明工程质量没有问题或者承包人无须承担保修责任。鉴定机构已经对案涉工程存在的质量问题作出鉴定，案涉工程的办公楼、后勤服务设施楼、1#2#3#厂房、锅炉房分别存在不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》《屋面工程质量验收规范》《建筑地面工程施工质量验收规范》及设计要求等质量问题，并出具了修复方案意见。双方对以上鉴定结论均无异议，予以采信。关于修复费用。因案涉工程存在质量问题，在案涉工程竣工验收前，监理单位已下达监理通知单，要求施工单位立即整改达到合格质量合格标准。但亚泰公司至今没有履行修复义务，案涉工程仍存在诸多质量问题，亚泰公司已构成违约。根据《建设工程质量管理条例》第32条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”和第41条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，本溪市地板厂要求亚泰公司承担修复费用的诉讼请求，于法有据，予以支持。亚泰公司关于除防水工程外的其他工程均已超过合同约定的保修期限，不应支持除防水工程外的修复费用的辩解意见，于法无据，不予采信。经鉴定，案涉工程修复费用金额为3481570.34元（2873835.87元+607734.47元）。在案件审理中，鉴定机构对本溪市地板厂的异议作出了书面答复，出庭接受质询，对相关问题予以说明，作出了补充鉴定。经审查，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，对该鉴定结论应当予以采信，核定案涉工程的修复费用为3481570.34元。关于亚泰公司提出的本溪市建筑工程质量检测中心有限公司不具备出具施工方案的资质，该鉴定机构出具的修复方案不具备合法性，因而本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司依据该鉴定作出的修复费用鉴定不具有合法性一节。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条规定：“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人（以下简称鉴定人）名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。”本案中的鉴定机构之一即本溪市建筑工程质量检测中心有限公司，系在法院主持下从鉴定人名册中随机抽取产生的，选定的机构及程序均符合法律规定。故对亚泰公司的这一辩解意见，不予采信。因本溪市地板厂尚欠亚泰公司工程款2666161.51元未付，双方之间的纠纷应在本案一并解决，故该笔款项应从亚泰公司承担的修复费用3481570.34元中予以扣减，即亚泰公司应当赔偿本溪市地板厂修复费用815408.83元（3481570.34元-2666161.51元）。关于编制并提交竣工资料。经查，双方约定，亚泰公司有编制竣工资料、完成立卷归档及向本溪市地板厂移交竣工资料的义务。虽然亚泰公司已经向档案管理部门移交了案涉工程相关档案，但按照合同约定，亚泰公司仍有义务向本溪市地板厂移交完整的工程竣工资料。故对本溪市地板厂要求亚泰公司移交案涉工程竣工资料的诉讼请求，予以支持。关于开具工程款发票。开具发票虽属纳税人税法上的义务，但民事合同中收款方在收到款项后开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务。故亚泰公司在收到本溪市地板厂12843820元工程款后，应开具相应的工程款发票。现亚泰公司已开具1000万元工程款发票，还需向本溪市地板厂开具2843820元工程款发票，对本溪市地板厂的该项诉讼请求，予以支持。判决：1.本溪市地板厂（普通合伙）于判决发生法律效力之日起十日内给付亚泰建设有限公司工程欠款2666161.51元。2.亚泰公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿本溪市地板厂（普通合伙）修复费用3481570.34元。上述一、二项折抵后，亚泰公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿本溪市地板厂（普通合伙）修复费用815408.83元。3.亚泰公司于判决发生法律效力之日起10日内向本溪市地板厂（普通合伙）移交案涉工程完整的工程竣工资料。4.亚泰公司于判决发生法律效力之日起10日内向本溪市地板厂（普通合伙）开具2843820元工程款发票。5.驳回亚泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42393元，亚泰公司负担14264元、本溪市地板厂（普通合伙）负担28129元；鉴定费160000元，由本溪市地板厂（普通合伙）负担。反诉案件受理费34653元，减半收取后计17327元，由亚泰公司负担；鉴定费157200元，由亚泰公司负担。

本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。

另查明，二审期间，宋文忠提供车队挖填土方量统计、施工图、现场签证单、地板厂道路硬化平面图及照片，证明其施工了本溪市地板厂的案涉工程之外的工程，对此，沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司证实宋文忠提供的证据中涉及的工程量不包括在案涉工程造价范围内。

再查明，沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司对鉴定报告中涉及的锯房水暖和后勤服务设施楼建筑工程问题的答复是，该鉴定机构根据双方当事人提供的两份《本溪市地板厂搬迁改造工程报价单》进行的工程造价鉴定。

本院认为，双方当事人争议的焦点一：由宋文忠领取的235万元工程款是否是案涉工程款。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，宋文忠提供的现场签证中有监理人的签名，能够证明其施工了案涉工程之外的工程，对此，在本溪市地板厂不能提供证据证明给付宋文忠的235万元工程款是案涉工程款的情况下，本溪市地板厂给付宋文忠的235万元工程款不应计算在已付案涉工程款中。本溪市地板厂与宋文忠之间涉及235万元工程款的问题双方可另行解决。本溪市地板厂尚欠亚泰公司工程款应为：工程款5016161.51元，即15509981.51元（工程总造价）-10493820元（已付工程款）=5016161.51元。鉴于亚泰公司起诉的诉讼标的额为4449100元，亚泰公司亦是按该诉讼标的额交纳的诉讼费用，所以，本溪市地板厂应向亚泰公司支付工程款4449100元。

关于上诉人亚泰公司提出本案招标图中并无锯房的水暖图和后勤服务设施楼的建筑图，故不存在投标人针对该两份图的投标报价，鉴定机构虚构23、24页工程造价数据（即锯房水暖38393.80元、后勤服务设施楼建筑1630925.96元，共计1669319.76元），并故意以虚构优惠率（87.93%）的手法，变相削减亚泰公司应得设计变更工程价款2129091.19元的上诉意见，鉴定机构提出其是根据双方当事人提供的《本溪市地板厂搬迁改造工程报价单》为依据计算工程造价优惠率，应视为双方当事人对工程报价单的认可，故对于上诉人亚泰公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人亚泰公司提出被上诉人本溪市地板厂提起反诉的时间已超过双方约定保修期限一年的上诉意见，双方约定的质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，涉案工程的竣工验收时间为2018年6月5日，本溪市地板厂提起反诉的时间为2019年1月6日，未超过亚泰公司所述的一年期限，故对于上诉人亚泰公司的此项上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人亚泰公司提出厂房地面工程的质量保修责任已转移由案外人承担的上诉意见，本溪市地板厂虽然委托案外人何忠理施工了厂房混凝土地面工程固化处理（自流平）、消除局部表面不平和混凝土收缩缝的工程并验收使用，但并不能因此免除亚泰公司施工中存在的质量问题及应承担的相应责任，故对于上诉人亚泰公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人亚泰公司提出本溪市建筑工程质量检测中心有限公司在接受质询时明确表示其没有出具施工方案的资质，所以鉴定机构对质量问题出具修复方案的意见不具有司法鉴定效力的上诉意见，施工方案与修复意见是不同的概念，而且出具施工方案或者修复意见是否应具有资质，应由亚泰公司提供证据予以证明，故对于上诉人亚泰公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人亚泰公司提出判决第三项应予撤销的上诉意见，施工人向发包人移交工程竣工资料是施工人应履行的合同义务，故对于上诉人亚泰公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人亚泰公司提出在本溪市地板厂未给付亚泰公司工程价款前无权索要发票的上诉意见，民事合同收款方在收到款项后开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务，本溪市地板厂要求亚泰公司出具发票的诉讼请求，应予支持。因亚泰公司给付工程款的数额为10493820元，双方对已开具的10000000元工程款发票无异议，现根据本溪市地板厂的诉讼请求，亚泰公司应给本溪市地板厂出具493820元工程款发票。

综上所述，亚泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初1537号民事判决书第三项；

二、变更辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民

初1537号民事判决书第一项为：被上诉人本溪市地板厂（普通合伙人）于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人本溪亚泰建设有限公司工程欠款四百四十四万九千一百元；

三、变更辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民

初1537号民事判决书第二项为：上诉人本溪亚泰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人本溪市地板厂（普通合伙人）修复费用三百四十八万一千五百七十元三角四分；

上述二、三项折抵后，被上诉人本溪市地板厂（普通合伙人）于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人本溪亚泰建设有限公司工程款九十六万七千五百二十九元六角六分；

四、变更辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民

初1537号民事判决书第四项为：上诉人本溪亚泰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人本溪市地板厂（普通合伙人）开具四十九万三千八百二十元工程款发票；

五、驳回上诉人本溪亚泰建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费四万二千三百九十三元，由被上诉人本溪市地板厂（普通合伙人）负担；鉴定费十六万元，由被上诉人本溪市地板厂（普通合伙人）负担。一审反诉案件受理费三万四千六百五十三元，减半收取一万七千三百二十七元，由上诉人本溪亚泰建设有限公司负担；鉴定费十五万七千二百元，由上诉人本溪亚泰建设有限公司负担。二审案件受理费三万一千五百九十一元，由被上诉人本溪市地板厂负担一万四千二百六十四元，由上诉人本溪亚泰建设有限公司负担一万七千三百二十七元。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审 判 长　　朱　飞

审 判 员　　高广明

审 判 员　　高　伟

二〇二二年三月二十五日

法官助理　　丛光璐

书 记 员　　回　娜

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。