***、四川中南建筑装饰工程有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终14973号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年7月27日出生，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：程兴武，四川督政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川中南建筑装饰工程有限责任公司，住所地：成都市金牛区振兴路22号2栋3层308号。

法定代表人：张勇，执行董事。

委托诉讼代理人：杨柳，上海建纬（成都）律师事务所律师。

第三人：喻毅，男，1990年7月8日出生，汉族，住四川省平昌县。

上诉人***与被上诉人四川中南建筑装饰工程有限责任公司(以下简称中南建筑公司)、第三人喻毅劳动争议纠纷一案，因不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初14446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，予以改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由中南建筑公司承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误，未调查第三人喻毅与中南建筑公司签订的装修工程承包施工合同等关键证据，未查明中南建筑公司与喻毅之间的关系以及二者与建设单位之间的关系。2.虽然***直接接受管理的是班组长，但是案涉工程是以中南建筑公司的名义对外施工的，班组长及第三人喻毅无权与***签订劳动合同，而一审法院在未能本着查明事实的前提下，就草率机械片面进行推理并错误使用法律规定，属于适用法律错误。

中南建筑公司辩称，原审查明案件事实清楚，法律适用正确，中南建筑公司并未承接案涉工程，也未与上诉人产生劳动关系，请求驳回***的诉讼请求。

喻毅辩未到庭进行答辩。

中南建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令确认中南建筑公司与***不存在劳动关系；2.本案的诉讼费等由***承担。

一审法院认定事实：喻毅以中南建筑公司项目负责人、项目联系人的名义组织工人进入名为“仟云培训学校”的工地，并以中南建筑公司的名义在工地进行装修施工。2019年11月11日，***在前述工地做装修工作时受伤。

2020年6月24日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理了***与中南建筑公司的劳动仲裁案，***的仲裁请求为：确认***与中南建筑公司之间存在劳动关系。2020年8月13日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决如下：***与中南建筑公司存在劳动关系。后中南建筑公司对仲裁裁决不服，遂在法定期内诉至一审法院处理。

一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，如***与中南建筑公司之间同时符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中规定的三种情形，则***与中南建筑公司存在劳动关系。本案中中南建筑公司具备用工主体资格，***也具备劳动者的主体资格，但***出示的证据仅能证明喻毅以中南建筑公司项目负责人、项目联系人的名义组织工人进入案涉工地并以中南建筑公司的名义施工，***在案涉工地受伤，但不能证明***受中南建筑公司的直接管理、支配。反而，***申请到庭作证的证人刘某称：“工资标准是由杨老板告知的，工资是杨老板发放的”，***述称“案涉项目已由中南建筑公司转包给喻毅及案外人杨均、郎智森。杨老板就是杨均”，喻毅述称：“喻毅将案涉工程水电部分承包给了杨均”，即根据刘远明、***、喻毅的陈述，中南建筑公司不可能与***之间存在直接的管理与被管理关系及劳动报酬发放关系，故***与中南建筑公司之间不存在劳动关系。

本案中***要求确认其与中南建筑公司存在劳动关系，其目的是要求确认中南建筑公司为承担工伤保险责任的单位，而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定了“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”前述司法解释规定违法发包单位承担工伤保险责任后享有追偿权，且该司法解释适用的前提就是违法发包单位与伤者之间不存在劳动关系。本案中中南建筑公司辩称喻毅系在未经中南建筑公司授权的前提下，私自以中南建筑公司的名义承包案涉工程。一审法院认为,即使喻毅是经中南建筑公司授权后以中南建筑公司的名义承包案涉工程，导致中南建筑公司需依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定对***承担工伤保险责任，中南建筑公司也与***之间不构成事实劳动关系。关于一审法院是否应当依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称：“《通知》”）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定中南建筑公司与***存在劳动关系的问题。因《通知》规定的是违法发包单位应对劳动者承担责任，并未规定违法发包单位与劳动者存在劳动关系，故一审法院不能依据《通知》第四条认定***与中南建筑公司存在劳动关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：***与四川中南建筑装饰工程有限责任公司之间不存在劳动关系。

本院二审中，各方均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

在案件审理过程中，承办人分别与喻毅、仟云培训学校原负责人黄德静、仟云培训学校所在的物业公司恒德物业公司电话联系。

喻毅表示：其本人之前在中南建筑公司的一个分公司上班，2014离职，离职后经常用中南建筑公司的资质在外承接业务。承接的仟云培训学校，是喻毅与学校负责人黄德静双方私人签订合同，因为搬家，合同已经遗失。合同没有加盖仟云培训学校和中南建筑公司印章，装修款项由喻毅私人接收，没有通过中南建筑公司账户，该装修工程没有告知过中南建筑公司，中南建筑公司对此不知情。

仟云培训学校原负责人黄德静表示：其已经离开仟云培训学校，离开时装修合同留在了学校。承办人到仟云培训学校调取该合同，仟云培训学校表示合同仍在黄德静处。

仟云培训学校所在的物业公司恒德物业公司表示：仟云培训学校在物业公司备案时，仅签了一些承诺，没有备案装修合同，装修公司提供的资质为营业执照复印件，没有加盖鲜章。

本院认为，判断双方是否存在劳动关系，应从双方是否符合法律法规规定的主体资格、劳动者是否受用人单位用人管理、是否由用人单位支付报酬、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等方面综合进行评判。本案中，***在日常工作中，受到喻毅的管理和指派。没有证据显示中南建筑公司承包了仟云培训学校装修项目，也没有证据显示喻毅是中南建筑公司的员工。中南建筑公司与***之间管理与被管理的人身依附关系，不符合劳动合同关系的构成要件，对***主张与中南建筑公司存在事实劳动关系，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　陈进梅

二〇二一年九月二十二日

法官助理　杨亚朋

书 记 员　谢志龙