***、凉山农村商业银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川34民终398号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月15日出生，汉族，四川省内江市人，居民，住四川省西昌市。

委托诉讼代理人（特别授权）：佘成红，四川谦亨律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：凉山农村商业银行股份有限公司，住所地：四川省西昌市三岔口东路484-1号。

法定代表人：冯宗连，该公司董事长。

委托诉讼代理人（一般代理）：张杨，北京炜衡(成都)律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：张盛，北京炜衡(成都)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：袁应祥，男，1963年4月20日出生，汉族，四川省越西县人，村民，住四川省越西县。

委托诉讼代理人（特别授权）：张明奎，四川仗剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省中邯建设工程有限公司，住所地：四川省德阳市广汉市成都路西段。

法定代表人：赖清富，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：四川资阳华博路桥建筑工程有限公司，住所地：四川省资阳市雁江区下西街10号。

法定代表人：陈建华，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：陈建华，男，1962年11月22日出生，汉族，四川省资阳市人，居民，住四川省资阳市雁江区。

上诉人***因与上诉人凉山农村商业银行股份有限公司（以下简称凉山农商银行）及被上诉人袁应祥、四川省中邯建设工程有限公司（以下简称中邯公司）、四川资阳华博路桥建筑工程有限公司（以下简称华博公司）、陈建华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省越西县人民法院（2019）川3434民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人对本案进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销四川省越西县人民法院(2019)川3434民初691号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实部分不清、证据不足，判决错误。一、涉案合同价款包含主体工程价款及装修装饰工程价款，现工程仅为主体工程验收合格，装修装饰工程尚未开工，不在本案应支付工程价款之内，针对应支付给被上诉人袁应祥的款项应当扣除装修装饰工程款项，一审判决并未扣除装修装饰工程款项错误。1.根据《凉山农商银行书古分理处综合楼及附属工程施工合同》、《凉山农商银行吉米分理处、尼波分理处、依洛分理处综合楼及附属工程施工合同》约定的合同价款1576213元、1131540元系包含了主体工程及装修装饰工程。***与袁应祥所签订的《工程合作协议》中所约定的工程单价1600元/平方米、1650元/平方米也包含了主体工程价款及装修装饰价款，而***向袁应祥所出具的《欠条》金额系包含了主体工程价款及装修装饰价款。而根据凉山农商银行所出具的两份川同咨询（2019)结75、76号竣工结算审核报告书，可以看出，其最终审定金额与合同金额(送审金额)均存在差异。其中书古分理处综合楼及附属工程送审金额为1716213.26元，审定金额为1307270.7元；依洛分理处综合楼及附属工程送审金额为1304008.9元，审定金额为812740.64元。最终审定金额均有下降的原因即为该审定金额实际上为主体工程价款的审定金额，因装修装饰工程尚未开工，其差异即为装修装饰工程的工程价款，虽然***向袁应祥出具了《欠条》，但欠条金额实际上是已经包含了主体及装修工程，而装修装饰工程实际并未开工，针对装修装饰部分的金额理应予以扣减。2.针对上诉人***应支付给被上诉人袁应祥的工程款项金额应为：书古分理处,按照双方签订的《工程合作协议》，其建筑单价为16O0元/平方米，其建筑面积经审定为767.6平方米，其工程价款为122816O.00元(包含主体及装修装饰工程价款)，该价款在扣除其未施工部分(装修装饰部分)的价款375900元(华博公司作出的工程审结报告)，***还应支付的工程价款应为1228160元-375900元=852260元。依洛分理处：按照双方签订的《工程合作协议》，其建筑单价为1650元/平方米，其建筑面积经审定为708.6平方米，其工程价款为1169190元(包含主体及装修装饰工程价款)，该价款在扣除其未施工部分(装修装饰部分)的价款399232元(华博公司作出的工程审结报告)，上诉人***还应支付的工程价款应为1169190元-399232元=769958元。上述两项工程，上诉人***应支付给被上诉人袁应祥的工程价款应为：852260元-769958元=1622218元。二、本案存在刑民交叉的情况，一审人民法院未综合考虑，直接以上诉人***所书写的《欠条》直按认定给付金额，明显错误。袁应祥在向人民法院提起民事诉讼的同时，又在向越西县劳动局以拒不支付农民工工资为由向上诉人***主张民工工资，实际上被上诉人袁应祥所主张的民工工资系包含在一审判决所认定的工程价款中的，属于重复主张，而越西县劳动局又将该案件移送至了越西县公安局，***涉嫌拒不支付劳动报酬罪在进行立案侦查。因此，本案实际存在刑民交叉的情况，而一审法院却直接判决认定，明显错误。三、上诉人***在越西县公安局对***涉嫌拒不支付劳动报酬罪立案后，上诉人***向被上诉人袁应祥支付了300000元，但该款项一审判决未予扣除错误。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法予以改判。

凉山农商银行辩称，针对袁应祥付款的这部分凉山农商银行无法确认。对工程造价予以认可，根据审计报告案涉项目最终结算，低于合同价款是因为招标约定的合同内工程未实施完成，审计后与合同有差别。

袁应祥辩称，1.***与袁应祥进行了三次结算，结算金额一致。2.本案不存在刑、民交叉问题。***拒不支付劳动报酬，一审庭审后被公安机关采取强制措施支付了300000元，应予扣除。3.***称在之前支付200000元，对此我方不清楚。

华博公司、陈建华辩称，一审判决具体结算的前期事情不清楚。中邯公司吊销执照后与凉山农商银行协商。袁应祥停工后我方支付了200000元。

凉山农商银行上诉请求：1.依法撤销四川省越西县人民法院(2019)川3434民初691号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人袁应祥的原审诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和袁应祥没有合同关系，上诉人作为本案一审的被告，主体不适格，一审法院认定事实和程序不当。一审判决认为，上诉人与他人就同一建设工程另行订立了施工合同，因此认定该合同无效，上诉人为本案的适格主体，但合同明确约定，合同价款是在审定工程量后，上诉人按审计审定的实际金额扣除质保金后计付剩余工程款，其价款是根据实际施工情况进行的调整。截至被上诉人起诉时，案涉工程仍未竣工，审定结束不等于工程竣工结算完成，支付工程款条件尚未成就。根据《凉山农村商业银行股份有限公司书古分理处综合楼及附属工程施工合同》17计量与支付“17.3.3(4)经竣工验收工程质量等级达标合格，乙方按甲方要求提供全套竣工资料并经甲方审定工程量后，按实际工程质量扣除质保金后计付剩余工程款。……”以及33竣工结算“33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”(《凉山农村商业银行股份有限公司吉米、尼波分理处、依洛分理处综合楼施工合同》也明确约定以上内容)。现案涉工程尚未竣工完成，也并未提交竣工结算资料且完成竣工结算，因此，付款条件也并未成就。即使其付款条件已成就：1.案涉工程的合同价款应为2120011.34元，一审法院对该工程的总价款金额认定错误。在判决中又认定该合同有效，自相矛盾。2015年12月5日，上诉人和中邯公司订立了《凉山农商银行书古分理处综合楼及附属工程施工合同》、《凉山农商银行吉米分理处、尼波分理处、依洛分理处综合楼及附属工程施工合同》，中邯公司与袁应祥所订立的合同，系在上诉人不知情的情况下的违法分包，并非是上诉人和袁应祥所另行订立，其合同的效力并未及于上诉人。因此，上诉人和中邯公司订立的合同有效，与被上诉人袁应祥不存在建设工程施工合同关系，上诉人并非本案的适格主体。二、一审法院在审理过程中事实认定错误。一审法院认为案涉工程款支付存在两种方式，或是依据审计或是依据合同属于事实认定错误。根据《凉山农村商业银行股份有限公司书古分理处综合楼及附属工程施工合同》17计量与支付“17.3.3(4)经竣工验收工程质量等级达标合格，乙方按甲方要求提供全套竣工资料并经甲方审定工程量后，按实际工程质量扣除质保金后计付剩余工程款……。”以及33竣工结算“33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”(《凉山农村商业银行股份有限公司吉米、尼波分理处、依洛分理处综合楼施工合同》也明确约定以上内容)。即使按照法院依据合同约定总价款的方法进行认定，也不应为2139850元。一审法院依据合同约定的总价款简单认定本工程总价款为2707753元，但由于案涉工程尚未竣工，工程量实际上并未全部完成，法院在认定时未对未完成的工程量的价款进行扣除错误，案涉工程的合同价款合计应为2120011.34元。根据《凉山农村商业银行股份有限公司书古分理处综合楼及附属工程施工合同》17计量与支付“17.3.3(4)经竣工验收工程质量等级达标合格，乙方按甲方要求提供全套竣工资料并经甲方审定工程量后，按实际工程质量扣除质保金后计付剩余工程款；(5)质保金按实际决算价格的10%扣留；(6)暂列金额原则上归甲方所有。……”(《凉山农村商业银行股份有限公司吉米、尼波分理处、依洛分理处综合楼施工合同》也明确约定以上内容)。同时根据合同18.2的约定，承包人(华博公司)负责整理和提交竣工验收资料，并提交竣工审计，提供竣工验收申请。但华博公司无法按照约定提供验收资料，导致工程不能验收审计。凉山农商银行为了工程进展顺利和及时支付工程款项和华博公司协商委托第三方对现完成的工程量先行验收审计，出具了川同咨询(2019)结75号《凉山农村商业银行股份有限公司吉米分理处、尼波分理处、依洛分理处综合楼及附属工程(依洛)竣工结算审核报告书》及川同咨询(2019)结7号《凉山农村商业银行股份有限公司书古分理处综合楼及附属工程竣工结算审核报告书》。审核报告明确凉山农商银行吉米分理处、尼波分理处、依洛分理处综合楼及附属工程(依洛)项目工程送审金额为1304008.90元，审定金额为812740.64元，审减金额为49168.26元；凉山农村商业银行股份有限公司书古分理处综合楼及附属工程项目送审金额为1716213.26元，审定金额为1307270.70元，审定金额为408942.56元。即涉案工程合同价款合计应为2120011.34元。一审判决对计算工程价款利息的基数存在事实认定错误，未扣除质保金、暂列金、审计费等费用。根据《凉山农村商业银行股份有限公司书古分理处综合楼及附属工程施工合同》17计量与支付“17.3.3(4)经竣工验收工程质量等级达标合格，乙方按甲方要求提供全套竣工资料并经甲方审定工程量后，按实际工程质量扣除质保金后计付剩余工程款；(5)质保金按实际决算价格的10%扣留；(6)暂列金额原则上归甲方所有。……”以及本合同中“工程质量保修书”第2.3款约定：“质保期间为24个月，期满后14天内扣除费用后支付。”(《凉山农村商业银行股份有限公司吉米、尼波分理处、依洛分理处综合楼施工合同》也明确约定以上内容)。一审判决中，对上诉工程价款所涉利息的计算基数未扣除质保金。涉案工程尚未竣工，审定工程总价为2120011.34元，质保金应为合同总价的10%，即质保金2120011.34×10%=212001元，保证金退还时间应当为工程竣工结算结束，24个月质保期满后14天内扣除费用后退还。同时，暂列金所包含的工程亦尚未发生(目前两个工程附属部分均尚未完成)。涉案工程合同价款最终合计为2120011.34元，质保金为合同总价的10%，即212O01元，审计23974.39元，故凉山农商银行应支付的金额应为368035.95元，与一审判决应支付金额差为：1248753-368035.95=880717.05元。案涉工程届已逾期，承包方未在规定时间内完成工程施工及竣工结算，由此产生的135387.65元违约金应予以扣除。根据《凉山农村商业银行股份有限公司书古分理处综合楼及附属工程施工合同》第一部分“合同协议书”第“3”“合同工期：以开工通知载明的开工时间为开工日期。合同工期总日历天数为150天”的约定，案涉工程的完成时间为2016年5月3日，但截至起诉之日(2019年4月17日)，案涉工程仍未如期完成，根据《凉山农村商业银行股份有限公司书古分理处综合楼及附属工程施工合同》11.5承包人的工期延误“逾期竣工违约金的计算方法：2000元/天”，“逾期竣工违约金最高限额：合同总价的5%”的约定，截止起诉之日止，书古分理处已逾期1081天，违约金为1081×2000=21620000.00元。根据《凉山农村商业银行股份有限公司吉米、尼波分理处、依洛分理处综合楼施工合同》第一部分“合同协议书”第“3”“合同工期：以开工通知载明的开工时间为开工日期。合同工期总日历天数为180天”的约定，案涉工程的完成时间为2016年12月28日，但截至起诉之日(2O19年4月17日)，案涉工程仍未如期完成依洛分理处逾期竣工1205天，违约金为1205×2000=2410000元。以上涉案工程违约金合计为4572000元，根据“逾期竣工违约金最高限额：合同总价的5%”的约定，合同总价为2707753元，则违约金不能超过2707753×5%=135387.64元。即承包方应承担135387.65元违约金，应从合同价款中予以扣除。综上，一审法院判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法改判。

***辩称，案涉工程实际上没有按照合同约定全面施工完成，有部分工程未完工。因此凉山农商银行支付给***的款项应扣除没有完成部分，***支付袁应祥的也应该扣除。

袁应祥辩称，1.凉山农商银行上诉认为以审计价格认定案涉工程价款没有事实及法律依据。首先，华博公司没有参与建设案涉工程；其次，双方的审计结果不能反映案涉工程情况；再次，本案所有工程由袁应祥施工完成，其与***之间的结算依据凉山农商银行和中邯公司的合同内容价格结算。2.本案一审审理中是袁应祥起诉的工程款结算问题，凉山农商银行存在未付款的事实，应该给付。逾期违约金应另行主张。

华博公司、陈建华辩称，袁应祥的工程结算以审计为准。前期认可的审计结果不清楚，后期审计结果是***与袁应祥协商好的，应扣除装修费。

针对***与凉山农商银行的上诉中邯公司未答辩。

袁应祥向一审法院起诉请求：1.判令中邯公司、***、华博公司、陈建华、凉山农商银行立即向袁应祥支付拖欠的农民工工资、材料款和工程价款共计2139850元（修建凉山农商银行越西县书古分理处综合楼及附属工程、上普雄依洛地坝分理处综合楼及附属工程两个工地主体工程农民工工资、材料款和工程价款）；2.判令中邯公司、***、华博公司、陈建华、凉山农商银行支付逾期付款利息（以逾期支付材料款、工程价款和农民工工资总额2139850元，按银行同期同类贷款利率标准计算从应支付款之日起至支付完毕之日止）；3.判令中邯公司、***、华博公司、陈建华、凉山农商银行承担本案诉讼费、诉讼保全费、财产保全保险费及袁应祥为追偿该笔拖欠的农民工工资、材料款和工程价款而造成的车旅费、误工费等各项损失。

一审法院认定事实，中邯公司于2015年9月28日中标凉山农商银行书古分理处综合楼建设工程，并于2015年12月5日与凉山农商银行签订《凉山农商银行书古分理处综合楼及附属工程施工合同》，约定：由中邯公司承建凉山农商银行书古分理处综合楼及附属工程，该工程建筑面积为767.6㎡，合同价款为1576213元。在此之前中邯公司于2015年9月5日向***出具了授权委托书，委托***为其单位的委托代理人，以其名义处理凉山农商银行书古分理处综合楼工程工人进场施工工作与之相关的一切事务及协调等相关手续。***于2015年10月20日与袁应祥签订《工程合作协议》，将书古分理处综合楼的工程转包给袁应祥，并约定工程单价为1600元／㎡，以业主方合同上付款方式按进度付款，资料、税费、公司管理费等其他费用由***负责，图纸以外的工程量由双方现场协商价格为准。2016年6月27日，凉山农商银行又与中邯公司签订《凉山农商银行吉米分理处、尼波分理处、依洛分理处综合楼及附属工程施工合同》，约定：由中邯公司承建凉山农商银行吉米分理处、尼波分理处、依洛分理处综合楼及附属工程，工程总价款为2979121元，其中，依洛分理处的工程合同价款为1131540元。***于2017年3月20日与袁应祥签订《施工合同》，将依洛分理处综合楼工程转包给袁应祥承建，约定承包方式为双包，单价为1650元／㎡，以业主方合同上的付款方式按进度付款，资料和国家税收及公司管理费等其他费用由***负责，图纸以外的工程量由双方现场协商价格为准。后袁应祥组织人员对书古分理处和依洛分理处工程进行了修建。2016年4月29日，中邯公司向袁应祥出具承诺书一份，承诺书古分理处综合楼工程的进场费310000元，在公司收到该笔工程款时，第一时间通知***和袁应祥一起到公司，指定该笔款项划入袁应祥个人账户，作为工程专款，用于书古分理处综合楼工程。2017年5月23日，***向袁应祥出具《欠条》一份，载明：今欠袁应祥组织农民工修建越西县书古乡凉山农商银行综合办公楼及附属工程款，欠袁应祥人民币804160元整，欠款人承诺此款定于2017年12月30日前付清；2018年1月18日，***向袁应祥出具《欠条》一份，载明：今欠到袁应祥做越西县依洛信用社综合楼工程款1169190元整，另计基础超深工程款13500元，以上项目合计1182690元，本欠款人承诺，以上此款定于2018年6月30日前必须付清给袁应祥；2018年1月19日，***向袁应祥出具《欠条》一份，载明：今欠到袁应祥做越西县书古信用社综合楼附属工程材料及人工工程款153000元整，欠款人承诺，此款定于2018年4月30日前一次付清。2018年9月10日，***、华博公司、陈建华向袁应祥出具《还欠民工工资和材料款承诺书》一份，载明：“一、***欠袁应祥组织民工和材料修建越西县书古分理处和依洛分理处两个工地工程款和民工工资共计2139850元。二、此欠款在凉山农商银行划拨到华博公司后，扣除***应交税费后的余款，两天内拨付给袁应祥，如到期不拨付，由华博公司法定代表人陈建华承担一切相应经济责任和法律责任。”承诺人为***，担保人为陈建华，担保公司为华博公司。2018年9月15日，***以中邯公司委托代理人的身份向凉山农商银行出具申请一份，称因中邯公司经营不善，公司法人失联，公司经营瘫痪，致使书古分理处等工程项目未能按时交付使用，也无法办理相关结算事宜，故委托华博公司承接工程项目债权债务，由该公司办理相关结算手续，用于支付民工工资、材料款等，该申请有***签名、中邯公司项目部盖章，并由华博公司、凉山农商银行盖章确认。2018年10月23日，凉山农商银行与华博公司签订协议书，凉山农商银行同意由华博公司完善书古分理处、依洛分理处等工程的土建及附属工程项目收尾工作，由华博公司完善相关施工报建手续，完成工程施工内容，完成工程审计工作，并向凉山农商银行提供工程发票，承担民工工资兑付、材料款支付、税金缴纳等；由凉山农商银行对接审计单位，对工程进行审计，工程单价按施工合同项目投标单价执行，办理结算手续，按照审计结果向华博公司支付剩余工程款。凉山农商银行与华博公司于2019年1月23日委托同兴达建设咨询有限公司对本案涉案工程进行审核和竣工结算，其中书古分理处综合楼及附属工程送审金额为1716213.26元，审定金额为1307270.70元，依洛分理处综合楼及附属工程送审金额为1304008.90元，审定金额为812740.64元。后袁应祥以***未按约定支付其工程款，经催收无果为由，提起诉讼。一审另查明，本案涉案的两个建设工程均由袁应祥组织施工，现已竣工验收；凉山农商银行于2016年8月9日向中邯公司支付书古分理处工程款730000元，于2016年10月13日向中邯公司支付书古分理处综合楼三期工程款280000元，于2017年6月28日向中邯公司支付依洛分理处综合楼一、二期工程款506000元；华博公司与凉山农商银行签订协议后并未对本案涉案建设工程进行实际施工；袁应祥于2019年4月24日向一审法院申请诉前财产保全，请求冻结凉山农商银行应当支付给中邯公司、***、华博公司、陈建华修建越西书古分理处、吉米分理处、依洛分理处、尼波分理处土建及附属工程的工程款共计2139850元及华博公司的账户，并支付保全费5000元。袁应祥向一审法院主张财产保险费及为追偿工程欠款造成的车旅费、误工费等损失，但未提供相应的合法有效的证据。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.袁应祥的原告主体是否适格；2.本案当事人之间的关系如何认定；3.案涉工程款应依据合同还是审计；4.袁应祥主张的工程价款及其利息应该怎样认定；5.本案案涉工程款的责任主体是谁。一、袁应祥的原告主体是否适格的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，凉山农商银行将其书古分理处、依洛分理处综合楼及附属工程发包给中邯公司并签订的建设工程施工合同属于有效合同；***受中邯公司委托以中邯公司的名义将书古分理处、依洛分理处综合楼及附属工程转包给没有建设工程施工资质的袁应祥而签订的《工程合作协议》和《施工合同》，因违反法律强制性规定，属于无效合同。但由袁应祥实际组织施工完成的本案涉案工程，已经凉山农商银行验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，袁应祥的起诉符合法律规定，即袁应祥依法系本案适格原告，凉山农商银行关于袁应祥及其诉讼主张与其无关的辩由，不符合上述法律规定，依法不予采纳。二、本案当事人之间的关系如何认定的问题。袁应祥实际修建了凉山农商银行书古分理处、依洛分理处综合楼及附属工程，袁应祥为本案涉案建设工程的实际施工人；凉山农商银行为本案涉案建设工程的发包人；中邯公司为本案涉案建设工程的承包人，虽然其向***出具了委托书，但中邯公司并未参与本案涉案工程的管理和建设，并且还抽取***的工程管理费，***在本案涉案建设工程中以中邯公司的名义处理与工程相关的事项，***与中邯公司实际上形成挂靠关系，因此中邯公司既是本案涉案工程的承包人，又是本案涉案工程的被挂靠人；***在本案涉案建设工程中身份，名为中邯公司委托的书古分理处建设工程的委托代理人，但根据查明的事实来看，中邯公司并未支付***工资，相反，向其收取管理费，***又以个人名义将本案涉案工程转包给袁应祥，因此***在本案中的身份事实上属于中邯公司在本案涉案建设工程中的挂靠人和违法转包人；华博公司和陈建华作为担保人在出具给袁应祥的承诺书上盖章并签名，该承诺书明确写明欠款在凉山农商银行拨到华博公司后扣除***应交税费后的余款，两天内拨付给袁应祥，如到期不拨付，应由担保公司法人陈建华承担一切相应的经济责任和法律责任，因此华博公司和陈建华担保的内容是有明确约定的，其担保的是凉山农商银行拨付到华博公司的工程款项，但根据查明的事实，并无证据证实凉山农商银行向华博公司拨付了工程款项，因此华博公司及陈建华虽然属于担保人，但担保的内容尚未发生。三、本案案涉工程款应依据合同还是审计的问题。凉山农商银行与中邯公司签订的两份合同中已经明确约定，书古分理处综合楼及附属工程的合同价款为1576213元，依洛分理处综合楼及附属工程的合同价款为1131540元，两个工程的合同价款合计为2707753元。凉山农商银行已经支付中邯公司书古分理处工程款1010000元，依洛分理处工程款506000元，合计已付1516000元。对于凉山农商银行与华博公司结算的审定金额的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，因本案涉案工程系凉山农商银行与中邯公司所签订，合同明确约定了合同价款，并未约定本案涉案工程的价款应当以审计审定金额为最终价格，该建设工程竣工结算审核系凉山农商银行与未实际参与该涉案工程施工建设的华博公司所做的结算审核，承包人中邯公司和实际施工人袁应祥均未参与，因此该结算审核结果对袁应祥无法律约束力，凉山农商银行主张按该结算审核结果确认本案涉案工程款的辩由，与上述司法解释规定内容相悖，依法不予支持。本案涉案工程的合同价款为2707753元，凉山农商银行已经支付中邯公司本案涉案工程款1516000元，尚欠本案涉案工程款1218753元。四、袁应祥主张的工程款及其利息应该怎样认定的问题。对于本案涉案工程的工程价款的问题。虽然***称有一些未完善的工程，对工程价款有异议，但未提出相关证据予以证实，且***已经与袁应祥进行了三次结算，并出具了工程价款的欠条、约定了支付日期，又于2018年9月10日对欠付工程价款进行了总结算后出具了承诺书，袁应祥提交的三份欠条所载明的涉案工程价款总和与承诺书所载明的欠付工程价款均为2139850元，该结算的工程价款是当事人真实意思表示，应当予以确认；因***与袁应祥最后结算并出具承诺书的日期为2018年9月10日，故逾期支付工程价款的资金占用利息应当按照***与袁应祥最后出具的承诺书的次日起计算逾期支付资金占用利息。五、本案案涉工程款的责任主体是谁的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案***为本案涉案工程的挂靠人和违法转包人，其已经与袁应祥进行了工程结算，故***应当按照结算价款支付袁应祥工程价款，并按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期支付资金占用利息；中邯公司为本案涉案工程的被挂靠人，明知***将本案涉案建设工程违法转包给袁应祥未提出异议，其应当对本案涉案工程的工程款及相应的逾期支付利息承担连带责任；凉山农商银行系本案涉案工程的发包人，对本案涉案工程监管不力，应当由其支付尚未实际支付工程欠款及相应的逾期支付工程款资金占用利息；华博公司和陈建华虽然系被告***欠付工程款的担保人，但对其担保的内有明确的约定，且该约定的内容并未实际发生，故其在本案中不承担相应的责任。袁应祥提出的财产保全保险费及为追偿工程欠款造成的车旅费、误工费等各项损失，因未提交相关证据予以证实，依法不予支持。中邯公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应视其为放弃了对袁应祥主张事实和证据进行举证、答辩等权利，由此所产生的法律后果，依法由其自行承担。综上所述，中邯公司和***共欠袁应祥工程价款2139850元，其中，1218753元所欠工程款系凉山农商银行尚未实际支付，故，中邯公司和***实际欠工程款为921097元及相应的逾期支付工程款资金占用利息；凉山农商银行实际欠工程款为1218753元及相应的逾期支付工程款资金占用利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，缺席判决：一、由四川省中邯建设工程有限公司和***于本判决生效后十日内共同支付所欠袁应祥工程款2139850元中，凉山农村商业银行股份有限公司尚未实际支付的921097元及其自2018年9月11日双方结算之次日起至付完款之日止的中国人民银行同期同类贷款利率的资金占用利息，该921097元工程款及其资金占用利息，由四川省中邯建设工程有限公司和***承担连带清偿责任；二、由凉山农村商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内将其尚未实际支付的工程欠款1218753元及其自2018年9月11日之次日起至付完款之日止的中国人民银行同期同类贷款利率的资金占用利息直接支付给袁应祥；三、驳回袁应祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23918元及财产保全费5000元，共计28918元，由四川省中邯建设工程有限公司和***共同负担并承担连带责任。公告费300元，由四川省中邯建设工程有限公司负担。

二审中凉山农商银行向本院提交了以下证据：第一组，1.书古乡分社综合楼工程施工招标文件（部分）。第二章招标人须知10.8固定综合单位承包，案涉项目均系固定单价合同。2.2016年度基建项目第一批4个标段施工招标文件（部分）。第二章招标人须知10.8材料，设备价格不可以调整。用以证明，案涉工程项目合同价格方式为固定单位招标。第二组，凉山农商行依洛分理处综合楼及附属工程竣工结算审核报告书。案涉项目竣工审核于2019.1.2确定结算价，审减原因主要是为部分项目内容未实施。第三组：两份一审法院出具的裁定书，（2019）川3434财保9、10号及上诉人解除合同通知书及华博公司函件。用以证明：法院裁定冻结期间，上诉人无法支付工程款。

***质证称，无异议，两份审计报告认可凉山农商银行的意见。

袁应祥质证称，上诉人凉山农商银行提交的全部证据，作为新证据不予认可。首先第一组证据，案涉工程价款招标无异议，证明内容无异议。第二组，凉山农商银行放大了审计公司作为第三方对工程进行的审计，基于农商行和华博公司之间约定进行，没有实际施工人进行参与，对实际施工人没有约束力。第三组证据，两个财报的申请确实是袁应祥提出的，都是袁应祥在施工。第四组证据，装饰装修由袁应祥完成，对证据的三性和证明内容均不予认可。

二审诉讼中***提交了2019年10月21日向袁应祥转款100000元、2019年11月5日***向袁应祥转款200000的凭据。

袁应祥质证称，无异议。

对二审诉讼中当事人提交的证据，当事人质证无异议本院予以确认，对有争议的证据本院将结合本案的其他证据予以分析认定。

本院二审审理查明的事实与一审判决审理查明事实一致，对一审判决审理查明的事实本院予以确认。

二审另查明，2019年10月21日***向袁应祥支付了100000元工程款、2019年11月5日***向袁应祥支付了200000元工程款。

本院认为，本案双方当事人争议焦点如下：1.凉山农商银行是否是本案的适格主体。2.案涉工程款是多少，应如何支付。

1.凉山农商银行是否是本案的适格主体。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，凉山农商银行作为案涉工程的发包人，袁应祥作为案涉工程的实际施工人对其以被告主体资格提起诉讼要求其在欠付工程款范围内承担给付责任有事实及法律依据。故，凉山农商银行上诉认为其诉讼主体资格不适格的上诉理由依法不能不成立。

2.案涉工程款是多少？应如何支付？

根据审理查明的事实，***借用中邯公司的资质与凉山农商银行签订合同承包案涉工程，后又将案涉工程转包给袁应祥，本案中各方当事人应依据相应的合同关系承担法律责任。

关于***与袁应祥之间就案涉工程合同价款及欠付款的认定。案涉工程款经***与袁应祥进行结算，并出具了欠条，袁应祥提交的三份欠条所载明的涉案工程价款总价与承诺书所载明的欠付工程价款均为2139850元，该结算的工程价款是当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，一审法院据此确定袁应祥与***之间的案涉工程价款正确，对此本院予以确认。依据二审诉讼中***提交的新证据，对***上诉主张扣除已经向袁应祥支付的300000元工程款的上诉请求本院予以支持，故***欠付袁应祥的工程款为2139850元-300000元=1839850元。***上诉主张应扣除袁应祥没有实际施工完成的工程和一些未完善的工程，但对该上诉主张***没有提交证据予以证明，且与***出具给袁应祥的欠条、承诺书载明的价款相悖，对此本院不予支持。

关于凉山农商银行与中邯公司之间的合同价款及欠付款的认定。根据审理查明的事实，凉山农商银行与中邯公司签订的两份合同中已经明确约定了案涉的两个工程的合同价款共计2707753元。凉山农商银行上诉认为应以审计价格作为案涉工程价款的结算依据，因凉山农商银行与中邯公司签订的合同明确约定了案涉工程价款，双方没有约定以审计价格作为案涉工程结算价款。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，认定凉山农商银行与中邯公司合同约定的案涉工程款为2707753元，凉山农商银行已经支付中邯公司本案涉案工程款1516000元，现尚欠本案涉案工程款1218753元，有事实及法律依据对此本院予以确认。关于凉山农商银行认为应扣除袁应祥没有实际完成的装修工程的上诉主张，凉山农商银行在诉讼中没有提交证据对此予以证明，对此本院不予支持。

关于案涉工程款如何支付？因案涉工程经袁应祥实际组织施工完成经凉山农商银行验收合格且***与袁应祥就此进行了结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，袁应祥请求支付工程款的诉讼主张有事实及法律依据。本案中***系没有建筑施工资质的个人借用中邯公司资质承包案涉工程，并将工程违法转包给袁应祥，由此***与中邯公司形成挂靠关系，中邯公司作为被挂靠人应对***欠付袁应祥的1839850元工程款及利息应承担连带给付责任。凉山农商银行作为案涉工程的发包人依法应当在欠付的1218753元工程款范围内向袁应祥承担给付责任。凉山农商银行上诉主张工程价款利息的计算基数应扣除质保金、暂列金、审计费，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，凉山农商银行在欠付建设工程价款范围内对实际施工人袁应祥承担责任。一审法院对工程款的资金占用利息判决凉山农商银行向袁应祥支付错误，对此本院予以纠正。本案中虽然华博公司和陈建华作为担保人在承诺书上盖章并签名，但因担保的内容尚未发生，一审法院据此认定华博公司和陈建华在本案中不承担责任正确，对此本院予以确认。

综上，一审判决认定事实清楚，但因***二审中提交的新证据证明本案新发生的付款事实，故本院对***支付的案涉工程款的金额予以扣减，一审法院判决凉山农商银行对欠付袁应祥的工程款利息承担给付责任错误，对此本院纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条《中华人民共和国建筑法》第二十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省越西县人民法院（2019）川3434民初691号民事判决；

二、由***于本判决生效后十日内支付袁应祥工程款1839850元及1839850元工程款的利息（以1839850元为基数，并自2018年9月11日双方结算之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；

三、由四川省中邯建设工程有限公司对第二项判决内容向袁应祥承担连带支付责任；

四、凉山农村商业银行股份有限公司在欠付的1218753元工程款范围内对袁应祥承担给付责任。

五、驳回袁应祥的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23918元及财产保全费5000元，共计28918元，由四川省中邯建设工程有限公司和***共同负担并承担连带责任。公告费300元，由四川省中邯建设工程有限公司负担。二审案件受理费23918元，由***负担10000元，由凉山农村商业银行股份有限公司负担10000元，由袁应祥负担3918元。

本判决为终审判决。

审判长　　叶庆华

审判员　　陈慧玲

审判员　　马　俊

二〇二〇年六月十一日

书记员　　陈雪梅

附：与本案有关的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。