遂宁市宏盛建筑工程有限公司、遂宁市富源实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川09民终1133号

上诉人（原审原告）：遂宁市宏盛建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市船山区滨江路水利局职工集资楼裙楼1层2号，统一社会信用代码915109007334067451。

法定代表人：任宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：许明荣，四川斗城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：遂宁市富源实业有限公司，住所地四川省遂宁市工业园区南津路22号，统一社会信用代码91510900723229378L。

法定代表人：冯杨林，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘斌，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：洛荣，四川斗城律师事务所律师。

上诉人遂宁市宏盛建筑工程有限公司（以下简称宏盛公司）因与上诉人遂宁市富源实业有限公司（以下简称富源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人许明荣，上诉人富源公司的委托诉讼代理人刘斌、洛荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏盛公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3819号民事判决书；2.判令支持宏盛公司的全部诉讼请求（一审判决仅支持了宏盛公司一审诉讼请求中鉴定结论无争议金额的本金2,439,171元及相应的利息和违约金，没有支持鉴定结论里面不可确定部分的损失费用金额本金6,764,700元以及相应利息、违约金的诉讼请求，宏盛公司认为该部分诉讼请求也应当得到支持）；3.本案一审、二审的诉讼费以及一审鉴定费由富源公司全部承担。事实和理由：1.一审法院认定事实部分不清。（1）鉴定意见书第7页2条计算方法明显错误或者笔误，法院应当予以纠正；（2）鉴定意见书将人工费、材料费等涨价引起的工程造价增加的部分以及富源公司未提供三通一平的施工场地产生的该部分费用940,487元列入不可确定的工程造价错误，应列入可确定造价部分；（3）鉴定意见书直接将不可确定金额中扣除5%的风险比例金额不当。2.一审法院实体处理错误。（1）富源公司的过错导致案涉工程无法及时计算工程造价和报价，并且富源公司没有及时完成拆迁，迟延交地系严重违约，故一审法院没有支持宏盛公司关于鉴定结论里面不可确定部分金额的损失费用6,054,328元的诉讼请求是错误的；（2）双方在《拍卖地价房屋修建权协议》第3页第8条明确约定了从宏盛公司交付修建房屋给富源公司之日的2年内付清回购款，逾期支付工程款的，富源公司按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮40%支付给宏盛公司违约金，一审法院仅判决支持同期贷款基准利率是错误的；（3）一审对工程款总金额认定错误，故违约金金额相应也是错误的，应当依法改判；（4）一审法院对诉讼费的划分不合理，鉴定费450,000元应当由富源公司全部承担。

富源公司辩称，本案不是建设工程施工合同纠纷，应当按照中标合同以及双方签订的协议约定的固定单价进行结算工程价款，宏盛公司的上诉理由不符合本案查明的事实，应当依法驳回上诉，支持富源公司的上诉请求。

富源公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3819号民事判决书；2.驳回宏盛公司的全部诉讼请求；3.诉讼费及鉴定费由宏盛公司承担。事实和理由：一审判决认定富源公司违约的事实不清，作出富源公司向宏盛公司支付2,357,734元违约金的判决不公。1.富源公司在《房屋建修权竞买须知》中明确告知了固定回购价格、价格构成、价格风险、建设项目、建设工期、资金筹措等事项，《房屋建修权拍卖规则》第三条明确规定了：“竞买意向人按照房屋建修权拍卖公告规定的时间、地点，索取文件后，应仔细阅读其内容并现场踏勘所需竞拍的地块，对拍卖文件内容不清楚的、地块现状有疑问的，可向出让人询问。申请参加竞拍的，视为对拍卖文件内容及地块现状无异议。”宏盛公司作为该区域安置房建修权的竞买人及买受人，当时对未提供施工图、该地块上存在房屋并未提出异议，完全认可、接受后，才签发了《拍卖成交确认书》，并且签订了《拍卖地价房屋修建权协议》。该协议并未约定富源公司要向宏盛公司提供正式的施工图，也未约定由富源公司拆除该地块上的房屋，对拍卖文件并未作实质性修改。一审判决分割了本案客观存在的买受与施工紧密相连、合为一体的法律关系，对宏盛公司在竞买、竞价、签约前按照该拍卖文件规定必须履行的责任义务避而不谈，仅从一般的施工合同纠纷案的权利义务关系，将延迟提供施工图、未拆除房屋的责任全部推定为富源公司的违约责任是错误的；2.富源公司并没有违反拍卖文件的规定及双方协议的约定，本安置房修建工程导致逾期数年的主要原因宏盛公司资金链断裂，拖欠民工工资，导致修建工程停工。为了平息民工闹事，富源公司为宏盛公司垫支了所欠民工工资2,930,000元（按合同价超支部分）。因安置房逾期交付给被安置户，富源公司向被安置户超额支付逾期过渡费10,350,000元。因宏盛公司修建的安置房存在诸多工程质量问题，为解决其工程质量问题，富源公司付出了巨大代价；3.一审判决富源公司向宏盛公司支付工程款2,439,171元及利息证据不足。本工程实行的固定价款，按照相关司法解释，宏盛公司提出对本工程造价进行司法鉴定的请求不应当支持，更不应当将其鉴定意见作为本案工程款的计算根据。本工程是政府出资的安置房修建工程，应进行结算审计，但因宏盛公司的原因至今还未结算审计，在没有进行结算审计之前，以工程造价鉴定意见作为本案工程价款的结算根据是不当的。

宏盛公司辩称，本案系建设工程施工合同纠纷，富源公司应当按照法律规定和双方约定支付工程款、利息、违约金，富源公司的上诉理由不能成立，不应得到支持。

宏盛公司向一审法院起诉请求：1.判令富源公司按司法鉴定结论确定的工程造价金额支付宏盛公司相应的工程款约20,000,000元（具体以鉴定结论为准）；2.判令富源公司赔偿违约给宏盛公司造成的损失大约500,000元（具体以鉴定结论为准）；3.本案诉讼费、鉴定费由富源公司承担。一审诉讼中，宏盛公司变更诉讼请求为：1.判令富源公司支付宏盛公司工程造价款8,493,499元，并从2015年2月1日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%向宏盛公司支付资金利息；2.判令富源公司支付宏盛公司违约金2,660,450.9元（按鉴定报告金额53,209,017元×5%）；3.本案诉讼费、鉴定费由富源公司负担。

一审法院认定事实：宏盛公司通过竞拍方式取得清净寺小区B区地块的安置房修建权。2010年8月18日，宏盛公司作为乙方，富源公司作为甲方签订了《拍卖地价房屋修建权协议》，主要约定：乙方通过遂宁市创新工业园房屋修建权拍卖方式竞得工业园清净寺小区B区地块的房屋修建权，按照“固定房价、拍卖建权、权属不变、照图施工、保质移交”的原则及公告的要求，甲方委托乙方实施该地块的房屋及配套设施修建。土地面积31.74亩；修建权乙方竞得价1,230,000元/亩×31.74亩=39,040,200元；修建权价款39,040,200元转为甲方回购房屋的预付款，在回购价款中抵扣；甲方按照房屋竣工面积每平方米固定回购价1,400元委托乙方修建。该地块中标总面积为57726.21平方米，甲方回购总金额为80,816,700元。价格风险：因基础变动在工程总价（固定回购价减去低价）5%以内、设计变更和材料、劳务等风险造成的费用增加，均包含在固定回购价中，由竞得人自行承担，结算时不作调整。基础变动超过工程总价5%的部分费用据实增加，增加费用按四川省2009年清单定额和基础施工期间《遂宁造价信息》计算。乙方须在甲方交地之日起五个工作日内开工建设，在开工之日起12个月内交付甲方。乙方从甲方交付之日起，2年内付清回购款……如甲、乙双方任何一方不履行协议中的条款，视为违约，违约方应赔偿另一方房屋回购款总金额5%的违约金。在合同履行过程中，因富源公司拆迁等原因，富源公司未按时将土地交付宏盛公司。

一审诉讼中，经法院委托四川中衡安信工程管理有限公司作出zhaxg02j（2017）002号司法鉴定意见书。该鉴定意见为：工程项目可确定的金额为47,154,689元（合同约定工程价款加签证工程款），不确定的金额为6,054,328元（按鉴定报告为：富源公司未按时完成拆迁将土地交付宏盛公司，导致宏盛公司延误工期2年以上，而增加的修建成本）。产生鉴定费450,000元。

一审诉讼中，经宏盛公司与富源公司对账确认富源公司已向宏盛公司支付的工程款为44,715,518元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宏盛公司、富源公司双方是否为建设工程施工合同关系；二、富源公司还应向宏盛公司支付多少工程款；三、富源公司是否应当支付宏盛公司违约金。

关于争议焦点一。虽然富源公司辩称本案双方是拍卖合同纠纷，但本案诉争的工程系由富源公司交给宏盛公司施工完成，且富源公司同时也是诉争工程建设质量控制、进度控制、投资控制方，工程竣工后也是由富源公司进行竣工验收并支付相应的工程款项。综合宏盛公司、富源公司在诉争工程中的作用和地位看，富源公司符合工程的发包人的基本特征，宏盛公司符合工程承包人的基本特征，故宏盛公司、富源公司双方系基础工程施工合同关系。一审法院对富源公司的抗辩意见不予支持。

关于争议焦点二。根据双方约定诉争工程系固定单价的合同，双方均应按照合同约定支付工程款，因双方未进行结算无法知晓最终的工程款，故一审法院根据鉴定意见予以认定。根据鉴定意见工程项目可确定的金额为47,154,689元，不确定的金额为6,054,328元。因本案属于固定总价合同，故对于不确定的金额为6,054,328元的部分，不予支持。故本案富源公司还应支付的工程款为2,439,171元（47,154,689元－44,715,518元）。对于逾期付款的资金利息，因双方未对工程款进行结算，故支持为起诉之日，即2016年1月4日起计算，利率按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。

关于争议焦点三。根据双方签订的协议约定任何一方不履行协议条款，视为违规，违约方应赔偿另一方交房款总金额5%的违约金。因富源公司未按时向宏盛公司交付土地，导致宏盛公司无法顺利施工已经构成违约，故一审法院对宏盛公司要求支付违约金的诉讼请求予以支持。因富源公司不按合同约定履行义务，已构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。根据双方合同约定违约金的计算方式为按移交房屋总金额的5%，即按照合同约定违约金应为47,154,689元×5%=2,357,734元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、遂宁市富源实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市宏盛建筑工程有限公司工程款2,439,171元及逾期付款的资金利息，利息的计算方法为：以2,439,171元为基数，从2016年1月4日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、遂宁市富源实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市宏盛建筑工程有限公司违约金2,357,734元；三、驳回遂宁市宏盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144,300元，鉴定费450,000元，共计594,300元，由遂宁市宏盛建筑工程有限公司、遂宁市富源实业有限公司各负担297,150元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，四川中衡安信工程管理有限公司于2018年12月20日向本院出具了《司法鉴定意见书补充说明》，其对《司法鉴定意见书〈zhaxg02j（2017）002号〉》中的有关错误数据更正说明如下：《司法鉴定意见书〈zhaxg02j（2017）002号〉》中“五、鉴定分析（三）不可确定的造价分析第7页‘2.材料费增加：2,177,835.00元[（附件：6材料费调整后的结算金额）63,830,436.00－（附件：5材料调整前的结算金额）61,182,792.00－（附件：8基础增减变更材料费调整后）8,059,299.00元+（附件：7基础增减变更材料费调整前）7,704,113.00]×(1－5%)’”应更正为：“材料费增加：2,852,688.00元{[（附件：6材料费调整后的结算金额）63,830,436.00－（附件：5材料调整前的结算金额）61,182,792.00]+[（附件：8基础增减变更材料费调整后）8,059,299.00元－（附件：7基础增减变更材料费调整前）7,704,113.00]}×(1－5%)。”更正后，《司法鉴定意见书〈zhaxg02j（2017）002号〉》中“五、鉴定分析（三）不可确定的造价分析第7页‘经鉴定，本工程项目不可确认的工程造价总金额合计为人民币6,054,328.00元（大写人民币：陆佰零伍万肆仟叁佰贰拾捌元整）。其中：人工费调增金额2,955,325.00元；材料费增加金额2,177,835.00元，总平抄测（场平土方）增加：921,168.00元’”也相应调整为：“经鉴定，本工程项目不可确认的工程造价总金额合计为人民币6,729,181.00元（大写人民币：陆佰柒拾贰万玖仟壹佰捌拾壹元整）。其中：人工费调增金额2,955,325.00元；材料费增加金额2,852,688.50元，总平抄测（场平土方）增加：921,168.00元”。

本院认为，综合二审中双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：一是宏盛公司与富源公司之间建立的是何种法律关系；二是案涉工程是否应当启动鉴定程序以确定工程款，富源公司应否向宏盛公司支付下欠工程款和利息；三是富源公司下欠宏盛公司的工程款是多少，利息应以何种标准计算；四是富源公司是否存在违约行为，应否向宏盛公司支付违约金和损失。本院分别评析如下：

一、关于宏盛公司与富源公司之间建立的是何种法律关系的问题。虽然案涉工业园清净寺小区B区工程系富源公司通过公开拍卖房屋修建权的方式，由宏盛公司通过参与拍卖最终竞得，但按照拍卖公告、竞买须知、拍卖地价房屋修建权协议等相关文件的约定，宏盛公司交纳的竞买保证金直接转为房屋质量、进度保证金，修建权价款直接转为富源公司向宏盛公司回购房屋的预付款并在回购价款中抵扣，也就是说，宏盛公司并没有实际支付修建权价款，但需要全额垫资修建案涉工程，在完成工程建设后再由富源公司进行竣工验收，并按照固定单价的工程款计算方式向宏盛公司支付回购款。此种模式不属于拍卖合同所规定的“以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”，反而符合承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程合同的构成要件。因此，虽然案涉工程系通过拍卖房屋修建权的方式进行发包和承包，且双方当事人签订的合同名为《拍卖地价房屋修建权协议》，但经审查双方当事人订立合同的真实意思表示以及签订合同的相关内容和合同的履行情况等，双方之间就案涉工程建立的法律关系符合建设工程施工合同的基本特征，一审法院对本案的法律关系认定准确无误，本案应为建设工程施工合同纠纷。

二、关于案涉工程是否应当启动鉴定程序以确定工程款，富源公司应否向宏盛公司支付下欠工程款和利息的问题。第一，宏盛公司在与富源公司签订《拍卖地价房屋修建权协议》后，积极进行融资并进场施工履行合同义务，现宏盛公司施工建设的案涉工程早已竣工验收合格并且交付给富源公司使用，依据合同的约定富源公司负有向宏盛公司支付工程回购款的义务；第二，关于工程价款的确定，由于双方当事人在《拍卖地价房屋修建权协议》中并没有明确约定工程造价由审计部门进行审定，故富源公司认为案涉工程应当由以政府审计部门的审计结果作为工程造价结算依据的上诉理由不能成立；第三，虽然双方当事人在《拍卖地价房屋修建权协议》中约定了案涉工程以固定价款回购，但同时还对价格风险进行了约定，即“基础变动超过工程总价5%以上部分的费用据实增加，增加费用按四川省2009年清单定额和基础施工期间《遂宁造价信息》计算”，故对于除了固定价款之外基础变动超过工程总价5%以上的工程部分，双方对此不能达成合意，仍然需要由专业的鉴定机构进行工程造价鉴定。因此，一审法院准许宏盛公司对工程造价进行鉴定并无不当，富源公司应当向宏盛公司支付下欠工程款和利息，但由于固定价款部分本不需要通过司法鉴定来确定，故对此增加的鉴定费用应当由宏盛公司自行承担。

三、关于富源公司是否存在违约行为，应否向宏盛公司支付违约金和损失的问题。宏盛公司主张富源公司在履行合同过程中存在违约行为的理由是富源公司没有及时完成拆迁，迟延交地。虽然双方当事人在《拍卖地价房屋修建权协议》中没有约定拆迁是哪一方应尽的义务，但建设工程是施工方在发包方提供的场地上进行施工建设，故发包方能否提供场地占有以使承包方能够按约施工是一个重要问题，故拆迁安置应当是富源公司应尽的义务。同时，双方当事人在合同中约定“乙方须在甲方交地之日起五个工作日内开工建设”，从合同的履行情况看，宏盛公司在进场施工后即应视为富源公司已交付了施工场地，但富源公司交付的场地没有完成拆迁，该工程在此之后长期处于“边拆迁、边施工”的状态，富源公司没有交付完整的施工场地构成了违约，应当承担相应的违约责任，向宏盛公司支付合同约定的违约金2,357,734元。此外，富源公司的违约行为必然给宏盛公司造成了一定损失，该损失即是鉴定机构所鉴定的不可确定造价，也就是工程延期部分增加的人工费、材料费6,729,181.00元。但是，富源公司在竞买须知等文件中明确告知了以现状方式交地，并告知了竞买人对现场进行踏勘，宏盛公司对于案涉工程的施工风险应当有相应的预见性，但在实际施工中，宏盛公司并未根据涉案工程的特性，采取更为合理有效的施工管理措施，对造成工期延误也具有一定的责任，本院酌情认定宏盛公司对工期延误的损失自行承担40%的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，富源公司应当承担的违约金和损失相加不能超过富源公司给宏盛公司造成的实际损失4,037,508.6元（即富源公司应当承担的主要责任6,729,181.00元×60%），故富源公司还应当向支付因工程延期增加的人工费、材料费损失1,679,774.6元（4,037,508.6元－2,357,734元）。

四、关于富源公司下欠宏盛公司的工程款是多少，利息应以何种标准计算的问题。四川中衡安信工程管理有限公司作出的《司法鉴定意见书〈zhaxg02j（2017）002号〉》是由具有专业资质的鉴定人根据双方当事人的约定、行业标准及行业惯例以专业知识所出具的鉴定意见，该鉴定结论依据充分，鉴定意见明确，该鉴定报告符合证据证明标准，应当作为认定宏盛公司施工建设的案涉工程总造价的依据，一审认定富源公司下欠宏盛公司的工程款为2,439,171元（47,154,689元－44,715,518元）并无不当。但是双方当事人在《拍卖地价房屋修建权协议》中明确约定了“对未支付部分回购款，富源公司按中国人民银行同期贷款基准利率上浮40%支付给宏盛公司作为融资补偿”，该约定合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行。一审将富源公司应支付的利息调整为中国人民银行同期贷款基准利率，缺乏事实依据，本院予以纠正。

综上所述，宏盛公司的上诉请求部分成立，予以支持；富源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第二款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3819号民事判决；

二、遂宁市富源实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市宏盛建筑工程有限公司工程款2,439,171元及逾期付款的资金利息，利息的计算方法为：以2,439,171元为基数，从2016年1月4日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率上浮40%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；

三、遂宁市富源实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市宏盛建筑工程有限公司违约金2,357,734元；

四、遂宁市富源实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付遂宁市宏盛建筑工程有限公司损失1,679,774.6元；

五、驳回遂宁市宏盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费144,300元，由遂宁市宏盛建筑工程有限公司负担57,720元，遂宁市富源实业有限公司负担86,580元；鉴定费450,000元，由遂宁市宏盛建筑工程有限公司负担300,000元，遂宁市富源实业有限公司负担150,000元。二审案件受理费144,300元，由遂宁市宏盛建筑工程有限公司负担57,720元，遂宁市富源实业有限公司负担86,580元。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓萍

审判员　　姚梓佳

审判员　　魏　星

二〇一八年十二月二十九日

书记员　　周斯云