遂宁市富源实业有限公司、遂宁市宏盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川09民终656号

上诉人（原审原告）：遂宁市富源实业有限公司，住所地四川省遂宁市工业园区南津路22号，统一社会信用代码91510900723229378L。法定代表人：冯杨林，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：唐果，男，该公司管理部副部长。

委托诉讼代理人：洛荣，四川斗城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：遂宁市宏盛建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市船山区滨江路职工集资楼裙楼1层2号，统一社会信用代码915109007334067451。法定代表人：任宏，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：许明荣，四川斗城律师事务所律师。

上诉人遂宁市富源实业有限公司（以下简称富源公司）因与被上诉人遂宁市宏盛建筑工程有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富源公司的委托诉讼代理人唐果、洛荣，被上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人许明荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富源公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初5043号民事判决；2.支持上诉人的全部诉讼请求；3.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.原审判决在案涉工程是否存在质量瑕疵的问题上避重就轻，仅确认房屋存在墙体开裂、漏水等现象，却对现浇砼板厚度、现浇板混凝土强度、钢筋间距、钢筋混凝土保护未满足设计要求的鉴定意见以未通知宏盛公司、宏盛公司未确定该鉴定结论为由未予采纳，否认了这一重大的安全隐患；2.墙体、楼板出现裂缝涉及到房屋主体结构的质量问题，宏盛公司应当对房屋主体结构质量承担终身负责制。被上诉人除口头否认维修通知、鉴定通知外，没有证据证明其修建房屋不存在质量问题，也没有证据证明鉴定意见虚假、质量问题由其他原因导致，上诉人有大量客观事实证明案涉房屋存在质量问题；3.保修通知是否到达被上诉人不应当成为保修人拒不维修、不承担维修费用的根据和理由，被上诉人完全知道案涉房屋存在质量缺陷，也知道业主提出了维修要求，还知道上诉人安排实施了维修并支付了维修费，故被上诉人应当承担上诉人支付的维修费、鉴定费，并承担被上诉人因安置房质量给上诉人造成的损失。

宏盛公司辩称，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.“工程质量责任”与“工程质保责任”是不同的法律概念，案涉工程已经验收合格，且已入住近5年，上诉人关于工程质量有问题的主张与前述事实明显矛盾，不能成立；2.上诉人所称的12套住房无法安置，经一审法院核实，12套住房实际已经安置入住并装修完毕，上诉人仍坚持要求赔偿过渡费、对墙面裂痕进行维修没有事实依据。同时，上诉人没有证据证明该12户安置户向上诉人主张或要求过对房屋裂痕进行处理；3.上诉人要求承担鉴定费60,000元的诉讼请求不能成立，上诉人单方进行司法鉴定不具有合法性，鉴定结论不具有合法性，且上诉人在鉴定前未通知被上诉人并产生大额鉴定费，该鉴定费应由上诉人自行承担；4.上诉人请求支付维修费的诉讼请求不能成立，在质保期内出现问题的，被上诉人均及时履行了质保维修义务，上诉人出示的《维修登记表》不真实，上面很多事项并不属于工程质保范围，除房屋漏水的质保期为5年外，其他质保事项均已过质保期。上诉人没有按照合同约定向被上诉人有效发出一次维修通知，其主张的巨额维修费用不真实；5.上诉人的所有诉请，除房屋漏水的5年质保期外，其他部分均已过法律规定的诉讼时效期间，其请求不应得到法律支持。

富源公司向一审法院起诉请求：1.宏盛公司对不能安置入住的12套安置房及房屋漏水等工程质量问题及时无偿维修，否则，由富源公司自行安排实施维修，其维修费用由宏盛公司承担；2.宏盛公司向富源公司支付维修费441,545.4元；3.宏盛公司向富源公司赔偿自2015年1月至今未能安置12户的过渡费349,920元；4.宏盛公司承担鉴定费60,000元；5.诉讼费由宏盛公司承担。

一审法院认定事实：一、关于双方对于工程质量及保修、工程款支付的约定。2010年8月18日，富源公司与宏盛公司签订了《拍卖地价房屋修建权协议》，协议关于质量及保修的部分约定为“乙方（宏盛公司）必须按照国家及地方有关建设工程质量规范和规定进行施工，房屋及配套设施竣工后，严格按国家及地方有关规范和规定进行验收。建设工程质量进度保证金在工程全部竣工验收合格，交付甲方（富源公司）使用后30个工作日内扣除工程质量保修金（工程造价的3%）后全部退还乙方（不计利息）。房屋保修按《建设工程质量管理条例》相关条款执行，配套设施保修期1年。保修期以工程交接之日起计算。在保修期内，乙方在接到甲方保修通知十日内应进场维修，如十日内未进场维修，甲方有权自行组织进行维修，费用由乙方承担，且甲方有权以乙方拒不维修向建设行政主管部门报告，造成的一切后果概由乙方负责”。

富源公司与宏盛公司均认可前述房屋于2014年11月7日经竣工验收合格。富源公司陈述房屋系于2014年12月26日交付使用，宏盛公司以富源公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼时亦称“2014年12月26日，宏盛公司将遂宁市创新工业园区清净寺小区B区安置房交付富源公司”。《建设工程质量管理条例》中关于房屋保修的规定为：“第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。

工程款支付的约定为“乙方应支付给甲方的修建权价款3,904.02万元作为甲方回购房屋预付款。乙方修建的房屋及小区配套设施从交付甲方之日起，2年内付清回购款”。

二、关于房屋质量及维修情况。（一）房屋质量。2015年1月24日，富源公司以“业主在装饰中发现该房屋现浇楼面板局部出现裂缝，多次找富源公司要求解决，为查明该安置房现浇楼板局部出现裂缝的原因”为由，委托四川中益司法鉴定中心对12套房屋（房号为14-2-7-4、5-3-3-2、5-3-5-2、5-2-5-3、2-2-5-3、2-2-5-2、2-2-5-1、5-3-5-3、5-2-7-1、5-3-2-2、10-1-7-3、5-3-6-3）裂缝原因进行鉴定。该中心根据富源公司送检的施工图、岩土工程勘察报告，通过现场查勘，作出建筑工程质量鉴定意见书，对现浇楼面板局部裂缝原因、局部墙体出现裂缝原因作出分析，并得出“应对现浇砼板裂缝做处理，现场实测砼板厚度未满足设计要求，现场实测现浇板的混凝土强度回弹值小于板设计强度C20，未满足设计要求；现场实测的现浇楼面板的保护层厚度未满足设计要求；现场实测的钢筋间距未满足设计要求；墙体裂缝与墙体砌筑、墙面抹灰、面层涂料质量有关，与建筑物的整体刚度及温度应力作用有关。该裂缝只影响外观，不影响房屋的结构安全”，建议“以上工程质量问题请原设计单位或有资质的设计单位作出处理方案，然后进行处理”。富源公司陈述其在鉴定前通知了宏盛公司，但宏盛公司称其没有时间，人在外地，故未共同参与鉴定；宏盛公司陈述富源公司从未通知宏盛公司进行鉴定，也未将送检材料交由宏盛公司质证，宏盛公司系遂宁的公司，不可能“人在外地”。鉴定产生鉴定费用60,000元。

（二）房屋使用状况。宏盛公司将房屋交付富源公司使用后，富源公司陈述诉争12套房屋交付业主后，业主在装饰过程中发现问题遂退房，自2015年1月至今均为空置状态。宏盛公司通过对诉争12套房屋进行现场查勘并拍摄照片，根据照片内容陈述诉争房屋均已由业主安装防盗门并实际居住。富源公司遂又陈述认可房屋已实际安置，但原安置的12户业主不予接收房屋，有其他业主接收房屋，故房屋安置给了其他业主居住，原业主仍未获安置并应计算安置费。

根据遂宁经济技术开发区管委会关于房屋征收及补偿有关问题的通知（遂开管〔2013〕145号）及遂宁市经济技术开发区管理委员会关于印发《遂宁经济技术开发区房屋征收与安置补偿工作实施方案》的通知（遂开管发〔2017〕9号）的规定，过渡期在一年以内的，过渡费按3元/㎡/月的标准发放，超过一年的，按6元/㎡/月的标准发放。

三、房屋维修情况及费用。（一）房屋维修情况。富源公司陈述宏盛公司于2016年3月后即未再对房屋进行维修。富源公司持有通知两份，分别记载时间为2015年9月18日、2017年8月29日，内容主要为房屋使用过程中存在各种质量问题，对部分房屋采取了房屋更换处理，要求宏盛公司对采取更换措施的房屋住户进行维修整改以达到满足安置条件。若未维修，富源公司将自行维修，费用在工程款中扣支。富源公司陈述前述通知都向宏盛公司予以了送达，但宏盛公司拒收，期间富源公司以电话形式向宏盛公司作出数次通知，宏盛公司均拒收拒接。宏盛公司陈述从未曾收到富源公司前述通知。

2015年9月29日，富源公司向宏盛公司的工作人员张杰发送短信，要求宏盛公司对屋顶漏水及推拉门窗脱落等问题进行维修。宏盛公司陈述收到富源公司的前述短信通知，并已完成维修。

2014年12月26日至2018年10月7日期间，清净寺小区多位业主通过拨打政府服务热线反映房屋存在漏水、墙体开裂、阳台防水等问题。

富源公司持有数份清净寺B区维修清单，清单内容为2016年3月至2017年的维修登记，主要为卫生间、屋顶、接缝连接处、阳台漏水等产生费用，也包括下水管道疏通、改厨房下水道、空调管子断落、大便器堵塞疏通、厕所改道、换管打孔等费用。部分维修清单的住户签字处记载有人签字，部分维修清单的住户签字处无人签字。

（二）产生费用。富源公司持有费用报销单一份，载明“项目：清净寺小区（宏盛公司）飘窗上水泥块砸坏汽车玻璃，公司垫付维修费2,087元（从宏胜公司质保金中扣除），附件为四川增值税专用发票两张，其中销售方名称为遂宁建国汽车销售服务有限公司的发票金额为1,487元，销售方名称为遂宁瑞孚汽车销售有限公司的发票金额为500元。

富源公司持有税务局通用机打发票一张，品目及金额记载为“水泥、石粉等6,541.00”，富源公司自行在票据上记载“支付清净寺B区维修费属实”。

富源公司于2016年10月13日向四川大和建筑工程有限公司转账98,486元，用途记载为维修工程。富源公司同时持有增值税专用发票一张，销售方记载为四川大和建筑工程有限公司，金额为98,486元。富源公司自行制作的记账凭证上记载为支清净寺小区B区卫生间防水、下水管道及地面维修工程，金额为98,486元。

富源公司持有于2018年6月19日开具的增值税发票一张，应税劳务记载为“清净寺小区零星维修”，销售方记载为遂宁凌翔建筑工程有限公司，金额为37,841元。2018年7月6日，富源公司向遂宁凌翔建筑工程有限公司转账181,999元。

富源公司持有增值税专用发票三张，销售方均为遂宁市洪森建设工程有限公司，其中开票备注为清净寺B区2016年3-6月管道、公共区域、卫生间、屋顶厨房渗水工程的增值税发票两张，合计金额137,224.3元，富源公司陈述扣除了2,000元的已过质保期的维修项目产生的维修费用，案涉维修费用为135,224.3元。备注为清净寺B区2016年7-12月管道、尾声、屋顶厨房渗水工程的增值税发票一张，金额为43,915.7元。

富源公司持有证明一份，记载证明单位为遂宁市船山区龙坪街道办事处大转弯社区居民委员会，证明“翟基成位于清净寺小区5栋3单元2楼2号安置房，进行了一些简易装饰装修”，合计金额为8,750元。

关于以上费用，富源公司陈述除翟基成的费用8,750元未支付外，其余费用均已支付，已支付的费用总额为321,510元。除此之外，富源公司陈述尚有清净寺B区屋顶、卫生间防水已发生的维修费用120,035.4元，该款项尚未支付。

前述票据与维修清单的记载不能呈现出对应关系。

四、工程款支付情况。宏盛公司于2016年以富源公司拖欠其工程款未付清为由向四川省遂宁市船山区人民法院提起诉讼，该院于2018年10月11日作出（2016）川0903民初3819号民事判决，判决富源公司向宏盛公司支付工程款2,439,171元及利息，并给付违约金2,357,734元。

一审法院认为，关于案涉工程是否合格的问题。双方均认可案涉房屋于2014年11月7日经竣工验收合格，故案涉房屋质量系合格。但房屋质量合格不代表在验收合格后的保修期内不会出现因勘察设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，房屋在验收合格后出现的质量缺陷，应通过保修制度予以修复，以满足建筑物安全需求及合理使用年限。宏盛公司辩称富源公司的起诉已经超出诉讼时效，对此，一审法院认为，富源公司所主张的维修费用为2016年3月后所产生，其于2018年11月5日提起诉讼，未超出3年的诉讼时效，因此，宏盛公司辩称富源公司起诉已经超出诉讼时效，辩解意见不能成立。根据合同约定，房屋保修按《建设工程质量管理条例》相关条款执行，因此屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质保期应为5年，本案所涉的渗水漏水等问题均尚在质保期内，若确存在保修事项，富源公司有权要求宏盛公司在保修期内予以维修。

关于是否存在质量瑕疵的问题。根据富源公司提交的鉴定报告中现场查勘所拍摄的照片、政府服务热线记录，两组证据相互印证，可以证明房屋确存在墙体开裂、漏水等现象。虽富源公司无充分证据证明通知了宏盛公司参与鉴定，但该鉴定报告主要由鉴定人员根据现场踏勘的情况所形成，且墙体裂缝等问题属于肉眼可见范围，因此，鉴定报告可以证实案涉房屋存在墙体裂缝的问题。关于鉴定报告所涉结论即墙体存在裂缝的原因是施工不符合合同约定或相关规定所致，因该部分鉴定结论依赖于富源公司提交的施工图、岩土工程勘察报告，虽富源公司陈述通知了宏盛公司而宏盛公司以人在外地为由拒不参加，但未向一审法院提供任何证据予以证明，加之宏盛公司陈述从未收到富源公司通知，且该鉴定系在安置房业主和富源公司之间进行，并非发生于富源公司与宏盛公司之间，故应认定富源公司未通知宏盛公司对鉴定依据进行确认，该鉴定中关于裂缝原因的鉴定结论因缺乏双方对鉴定材料的确认，致使结论无法采信，因此，由此产生的鉴定费用应由富源公司自行承担。但无论是因何原因产生墙体裂缝，宏盛公司作为保修人，仍应承担维修义务，此后方享有依据裂缝原因向第三方追索的权利（若确因第三方原因造成墙体出现裂缝），因此，墙体存在裂缝且该质量瑕疵尚在保修范围内，故富源公司要求宏盛公司对该墙体裂缝问题进行维修，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。若宏盛公司未在合同约定的期限内进场维修，富源公司有权自行维修，维修费用由宏盛公司负担。宏盛公司辩称因富源公司未向其支付工程款，故其享有先履行抗辩权，对此，一审法院认为，支付工程款系富源公司的主合同义务，但履行保修义务亦为宏盛公司的合同义务，且在房屋交接之日起该义务即已产生。根据合同约定工程款应在交付之日起2年内付清，故维修义务系产生于工程价款全额付清之前，因此，宏盛公司辩称其具有先履行抗辩权，辩解不能成立。故此，若清净寺小区B区现存有屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏问题，宏盛公司应负责进行维修。但根据富源公司所出示的证据，除案涉12套房屋的墙体裂缝问题需要宏盛公司维修外，对于其他的需维修的事项富源公司未在诉讼请求中予以明确，可能导致后续执行困难，故一审法院仅对富源公司要求宏盛公司维修的主张予以支持，具体维修项目富源公司应根据合同约定对宏盛公司进行通知，需维修的项目以宏盛公司通知为准。

关于维修费用的问题。根据合同约定，若出现保修问题，富源公司应通知宏盛公司，若宏盛公司在接到通知十日内未进场维修，富源公司即有权自行组织进行维修，费用由宏盛公司承担。因此可知，履行通知义务是富源公司要求宏盛公司承担其支出的维修费用的前提条件。富源公司主张宏盛公司于2016年3月后即未再履行维修义务，并称其多次电话通知宏盛公司或向宏盛公司发送维修通知宏盛公司拒收，但未向一审法院提供任何证据证明其在2016年3月后有效通知到宏盛公司并要求其进行维修。虽富源公司持有通知两份，但未向一审法院提供任何证据证明该通知已有效送达宏盛公司，加之富源公司提供了其于2015年9月29日向宏盛公司的工作人员张杰发送短信且宏盛公司确认收到短信的记录，足以证明富源公司有能力采集并保存2016年3月后通知宏盛公司进行维修的相关证据，而富源公司未提交充分证据对其于2016年3月后履行了通知义务予以证明，故对富源公司陈述其通知了宏盛公司而宏盛公司拒不维修的事实，一审法院不予采信。因此，对富源公司要求宏盛公司承担维修费441,545.4元的诉讼请求，因富源公司证据不足，一审法院不予支持。

富源公司主张因房屋空置要求宏盛公司支付过渡费，其陈述前后矛盾，且与审理查明的案涉安置房屋已实际入住的情况不符，因案涉房屋均已安置入住，故不应再产生过渡费。富源公司主张原安置户未接收房屋而换人安置，无论是何人入住，均说明案涉房屋已安置入住，富源公司继续主张案涉房屋所产生的安置费于法无据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：“一、遂宁市宏盛建筑工程有限公司于判决生效后十日内进场对遂宁市创新工业园区清净寺小区B区安置房房号为14-2-7-4、5-3-3-2、5-3-5-2、5-2-5-3、2-2-5-3、2-2-5-2、2-2-5-1、5-3-5-3、5-2-7-1、5-3-2-2、10-1-7-3、5-3-6-3房屋中存在墙体裂缝问题的房屋进行维修，其余根据合同约定应由遂宁市宏盛建筑工程有限公司进行维修的项目，遂宁市宏盛建筑工程有限公司应于收到遂宁市富源实业有限公司通知后十日内进场维修。若逾期未进场维修，遂宁市富源实业有限公司可自行维修，维修产生的费用由遂宁市宏盛建筑工程有限公司承担；二、驳回遂宁市富源实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5,020元，由遂宁市富源实业有限公司负担”。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，宏盛公司于2016年以富源公司拖欠其工程款未付清为由向四川省遂宁市船山区人民法院提起诉讼，该院于2018年10月11日作出（2016）川0903民初3819号民事判决后，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2018年12月29日作出（2018）川09民终1133号民事判决，判决：一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初3819号民事判决；二、富源公司于本判决生效之日起十日内支付宏盛公司工程款2,439,171元及逾期付款的资金利息，利息的计算方法为：以2,439,171元为基数，从2016年1月4日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率上浮40%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、富源公司于本判决生效之日起十日内支付宏盛公司违约金2,357,734元；四、富源公司于本判决生效之日起十日内支付宏盛公司损失1,679,774.6元；五、驳回宏盛公司的其他诉讼请求。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据上诉人富源公司的上诉理由及被上诉人宏盛公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉工程是否存在质量问题，宏盛公司是否应向富源公司支付维修费、过渡费及鉴定费。本院分析如下：

首先，关于质量问题。建设工程已经竣工验收合格，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程于2014年11月7日经竣工验收合格，并于2014年12月26日交付使用至今，富源公司认为案涉工程存在质量问题，则应当举证证明该工程的地基基础工程和主体结构质量不合格。虽然富源公司提交的维修清单、遂宁市12345政府服务热线处理单等证据可以证实部分房屋存在着墙体开裂等问题，但是，富源公司仍需进一步举证证明这些问题是地基基础工程和主体结构质量不合格所导致的。富源公司自行委托四川中益司法鉴定中心作出的鉴定意见书本身并没有得出案涉工程的地基基础工程和主体结构质量不合格的结论，且该鉴定结论主要是根据实地勘验和富源公司提供的材料所作出，由于没有宏盛公司的参与，该鉴定结论亦不应在本案中予以采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，由于富源公司无法提供证据证明墙体开裂系宏盛公司施工的原因导致案涉工程地基基础工程和主体结构质量不合格，富源公司应当承担举证不能的后果。若此后富源公司确有证据证明案涉工程中存在地基基础工程和主体结构质量不合格的问题，可以另行向宏盛公司主张权利。

其次，关于维修费。双方当事人在《拍卖地价房屋修建权协议》中明确约定“在保修期内，乙方在接到甲方保修通知十日内应进场维修，如十日内未进场维修，甲方有权自行组织进行维修，费用由乙方承担”，故宏盛公司自行维修的前提是其通知宏盛公司进场维修而宏盛公司未履行维修义务，现富源公司未能举证证明其在自行组织维修前履行了向宏盛公司通知的义务，其要求宏盛公司承担维修费的上诉理由不能成立，不予支持。

再次，关于过渡费。一审法院查明12户安置户的房屋已经全部安置入住，不存在富源公司所称无法安置的情况，亦不应再产生过渡费，故一审法院对该项诉讼请求未予支持并无不当，富源公司要求宏盛公司承担过渡费的上诉理由不能成立，不予支持。

最后，关于鉴定费。四川中益司法鉴定中心作出的鉴定意见书系富源公司单方委托作出的，其鉴定结论所依据的材料没有经过宏盛公司的质证，鉴定程序不合法，该鉴定意见书无法在本案中予以采信，故由此产生的鉴定费应当由富源公司自行承担。

综上所述，富源公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,050元，由遂宁市富源实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　岳　文

审判员　姚梓佳

审判员　杨怡伶

二〇一九年八月十六日

书记员　陈　琳