遂宁市宏盛建筑工程有限公司与遂宁市富源实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省遂宁市船山区人民法院

民事判决书

(2016)川0903民初3819号

原告：遂宁市宏盛建筑工程有限公司，住所地遂宁市船山区。

法定代表人：任宏，该董事长总经理。

特别授权委托诉讼代理人：***，四川斗城律师事务所律师。

被告：遂宁市富源实业有限公司，住所地遂宁市工业园区。

法定代表人：***，该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：**，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：洛荣，四川斗城律师事务所律师。

原告遂宁市宏盛建筑工程有限公司诉被告遂宁市富源实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年11月4日起诉来院。本院受理后，依法适用简易程序，于2016年12月21日公开开庭进行了审理。原告遂宁市宏盛建筑工程有限公司的特别授权委托诉讼代理人***，被告遂宁市富源实业有限公司的特别授权委托诉讼代理人**、委托诉讼代理人洛荣，到庭参加了诉讼。审理中，原告遂宁市宏盛建筑工程有限公司申请对工程造价进行鉴定，经本院委托，四川中衡安信工程管理有限公司作出了鉴定意见。本案依法适用转为普通程序继续审理,于2017年11月16日再次公开开庭进行了审理，原告遂宁市宏盛建筑工程有限公司的法定代表人任宏、特别授权委托诉讼代理人***，被告遂宁市富源实业有限公司的特别授权委托诉讼代理人**、委托诉讼代理人洛荣，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告按司法鉴定结论确定的工程造价金额支付原告相应的工程款约2000万元（具体以鉴定结论为准）；2、判令被告赔偿违约给原告造成的损失大约50万元（具体以鉴定结论为准）；3、本案诉讼费、鉴定费由本诉被告承担。诉讼中，原告新增诉讼请求：判令被告按照合同约定支付违约金，违约金按照鉴定结论的工程款5%计算。鉴定结论作出后，原告将诉讼请求明确为：1、判令被告赔偿违约给原告造成的损失22114918元；2、判令被告支付原告违约金3191521.8元；3、本案诉讼费、鉴定费由本诉被告承担。

事实及理由：2010年8月12日，原告通过竞拍土地的方式在被告取得了遂宁市创新工业园区清净寺小区B区修建权。在竞拍土地招标修建权的过程中，被告未提供施工图，也未明确施工内容。导致原告无法准确的评估土地报价及施工建设成本。2010年8月18日，被告与原告签订了《拍卖地价房屋修建权协议》；2010年10月11日，被告才向原告交付了正式的施工图纸，迟延二、三个月。被告拆迁工作严重滞后，2010年8月18日，被告与原告签订的《拍卖地价房屋修建权协议》，2012年5月底，被告均未拆迁完毕，被告严重违约，导致原告的施工工期拖延4年多。在此期间，材料费、人工费大幅上涨，基本翻一番。并且，由于工期拖延长达4年多，还增加了原告在该工程的机械费、管理人员工资等成本，增加了原告的施工成本，造成原告巨额亏损，高达2000万元。由于被告延误工期，其中仅仅人工成本一项原告就多付了300万元左右。

在施工期间，原告多次就前述情况向被告交涉，被告的管理人员收到材料后，表示理解、认同，但没有就实际损失形成书面材料。原告将工程全部修建完毕后，本着支持被告工作，维护社会稳定的目的；2014年12月26日，原告将遂宁市创新工业园区清净寺小区B区安置房交付被告。交付后，又多次与被告就工程款进行决算，虽然被告管理人员口头认同材料费、人工费涨价，但是还是以其是政府的公司，没有权利、怕承担风险为由，导致双方未能形成书面共识。

由于被告迟延二三个月向原告交付施工图，导致原告对工程价款无法准确判断，低价中标，又加之被告在2012年5月底均未完成拆迁。被告的严重违约导致原告的施工工期拖延长达4年多，导致成本大幅上涨，总计给原告造成2000万元以上的巨额损失

被告辩称，本案是拍卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷；原告要求按照鉴定意见确定工程款的诉讼请求违反了约定，双方只涉及违约，不存在造价改变；双方不是发包与承包关系，延误工期责任不应当由出卖人承担；被告多支付了1000多万元的过渡费；原告的工程质量未达标；工程款已经超额支付；案件性质是拍卖关系，不是发包与承包关系，是由于原告的资金不足导致的延误工期，不应当由被告承担责任；对鉴定意见不予认可；本案价格不是议价，而是拍卖价；本案的房价是固定的；双方是买卖关系，交易完成后不存在造价的鉴定，所以原告的造价鉴定报告不认可。

原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告通过竞拍方式取得清净寺小区B区地块的安置房修建权。2010年8月18日，原告作为乙方，被告作为甲方签订了《拍卖地价房屋修建权协议》主要约定：乙方通过遂宁市创新工业园房屋修建权拍卖方式竞得工业园清净寺小区B区地块的房屋修建权，按照”固定房价、拍卖建权、权属不变、照图施工、保质移交”的原则及公告的要求，甲方委托乙方实施该地块的房屋及配套设施修建。土地面积31.74亩；修建权乙方竞得价123万元/亩×31.74亩=3904.02万元；修建权价款3904.02万元转为甲方回购房屋的预付款，在回购价款中抵扣；甲方按照房屋竣工面积每平方米固定回购价1400元委托乙方修建。该地块中标总面积为57726.21平方米，甲方回购总金额为8081.67万元。价格风险：因基础变动在工程总价（固定回购价减去低价）5%以内、设计变更和材料、劳务等风险造成的费用增加，均包含在固定回购价中，由竞得人自行承担，结算时不作调整。基础变动超过工程总价5%的部分费用据实增加，增加费用按四川省2009年清单定额和基础施工期间《遂宁造价信息》计算。乙方须在甲方交地之日起五个工作日内开工建设，在开工之日起12个月内交付甲方。乙方从甲方交付之日起，2年内付清回购款……如甲、乙双方任何一方不履行协议中的条款，视为违约，违约方应赔偿另一方房屋回购款总金额5%的违约金。

诉讼中，经本院委托四川中衡安信工程管理有限公司作出zhaxg02j(2017)002号司法鉴定意见书。该鉴定意见为：工程项目可确定的金额为人民币：47154689元，不确定的金额为6054328元。产生鉴定费250000元。

被告向原告支付的工程款的情况为：2011年4月12日4723060元；2011年4月7日4565066元；2011年7月13日4112726元；2011年9月16日3919714元；2011年9月19日3872262元；2011年9月26日4109530元；2011年11月3日4198512元；2011年11月30日4983608元；2011年12月28日4983608元；2012年1月18日4980945元；2012年4月24日4813166元；2012年5月11日4388608元；2012年6月13日4141049元；2012年9月13日2000000元；2012年11月15日1000000元；2013年1月6日1500000元；2013年2月5日2111351元；2013年6月26日2300997元；2014年1月24日2154191元；2014年3月18日2937723元；2014年5月16日4490865元；2014年8月25日3182130元；以上共计84415518元，扣除地价款39040200元后，实际为45375318元。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告双方是否为建设工程施工合同关系？二、被告还应向原告支付多少工程款？三、被告是否应当支付原告违约金？

关于争议焦点一。虽然被告辩称，本案双方是拍卖合同纠纷，但本案诉争的工程系由被告交给原告施工完成，且被告同时也是诉争工程建设质量控制、进度控制、投资控制方；工程竣工后也是由被告进行竣工验收并支付相应的工程款项。综合原、被告在诉争工程中的作用和地位看，被告符合工程的发包人的基本特征；原告符合工程承包人的基本特征，故原、被告双方系基础工程施工合同关系。本院对被告的抗辩意见不予支持。

关于争议焦点二。根据双方约定诉争工程系固定单价的合同。双方均应按照合同约定支付工程款，因双方未进行结算无法知晓最终的工程，故本院根据鉴定意见予以认定。根据鉴定意见工程项目可确定的金额为人民币：47154689元，不确定的金额为6054328.00元。因本案属于固定总价合同，故对于不确定的金额为6054328.00元的部分，本院不予支持；故本案还应支付的工程款为1779371元（47154689.00元-45375318元）。

关于争议焦点三。根据双方签订的协议约定任何一方不履行协议条款，视为违规，违约方应赔偿另一方交房款总金额5%的违约金。因被告未按时向原告交付土地，导致原告无法顺利施工已经构成违约，故本院对原告要求支付违约金的诉讼请求，予以支持。因被告不按合同约定履行义务，已构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。虽然根据双方合同约定违约金的计算方式为，按移交房屋总金额即的5%，即按照合同约定违约金应为47154689元×5%=2357734元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告遂宁市富源实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告遂宁市宏盛建筑工程有限公司工程款1779371元；

二、被告遂宁市富源实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告遂宁市宏盛建筑工程有限公司违约金2357734元；

三、驳回原告遂宁市宏盛建筑工程有限公司的其他请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币144300元，鉴定费250000元，共计394300元；由原告遂宁市宏盛建筑工程有限公司300000元、被告遂宁市富源实业有限公司各负担94300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。

审判长**

审判员***

人民陪审员***

二〇一七年十二月二十八日

书记员阳**