***、雅安市市政建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川18民终109号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年2月4日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。

委托诉讼代理人：张玉华，四川同兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘婕，四川同兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：雅安市市政建设工程有限公司，住所地四川省雅安市雨城区北环东路100号。

法定代表人：范勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚文韬，四川兆盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟兵，四川兆盛律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人雅安市市政建设工程有限公司（以下简称：市政公司）合同纠纷一案，不服四川雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销四川雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初1723号民事判决，驳回市政公司全部诉讼请求。事实和理由为：一、原审所认定的法律关系及适用法律错误。涉案工程对外以市公司名义承建，对内以《项目经理责任合同》、《项目经理责任合同实施细则》的形式，将工程交***承建，***与市政公司之间系建设工程施工合同内部承包关系，该合同关系因违反相关法律规定而无效。该工程未竣工验收，原审仅对建设工程款中的砂石款进行结算，并将本案认定为不当得利纠纷系严重错误的。且因合同为无效合同，判决书适用的相关条款属于引用法律错误。二、原审认定的基本事实错误。1.原审认定的***非法采挖的连砂石数量错误，且将非法采矿部分的连砂石和施工范围内采挖的连砂石混淆。2.原审认定***通过银行转账方式退还市政公司7469094.44元的事实认定错误。该款项退还到市政公司后，市政公司已将该款项雅安市公安局。已经生效刑事判决认定对于***超付的款项应由公安机关退还***。三、市政公司要求***退还超额支付的砂石款无任何依据。四、原审判决支付利息更于法无据。

市政公司辩称：本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求，维持原判。

市政公司向一审法院起诉请求：判令***返还市政公司超付南外环工程项目的工程价款5095186.21元，并以5095186.21元为基数从2017年8月18日起按年利率6%计算至款清为止的资金占用费。

一审法院认定事实：2016年初，市政公司以内部承包的形式将雅安市雨城区南外环路一期（中段）道路工程承包给***，由***具体组织人员进行施工。2017年4、5月，***在未办理采矿许可证的情况下，在施工范围外的雅安市雨城区大兴镇前进村康泰路非法采挖连砂石25640立方米用于自用。2016年6月至2017年7月期间，***向市政公司申请拨付工程进度款时超报砂石材料款，回填砂砾石方量。为此，市政公司超支付***工程价款。2017年8月18日，市政工程拨付最后一笔工程价款给***。***在市政公司发现超支付工程价款后于2018年4月29日、5月2日、5月6日、5月15日通过银行转账方式退还市政公司1115801.36元、100000元、253293.08元、6000000元，共计7469094.44元。现***承建的上述工程已竣工，双方对整个工程的总工程价款尚未进行结算。2019年3月30日，市政公司委托四川正益工程项目管理有限公司对涉案雅安市两个作业面（已建成和未建成）自采自用连砂石、砂砾石及级配砂砾石工程量、工程造价和成本及超支、超报部分进行司法鉴定。鉴定意见为（一）ＫＯ＋600--Ｋ4＋392段已支付金额砂砾石及级配砂砾石申报审批费用24227611.63元，按项目经理责任书约定已支付金额16474775.91元；（二）ＫＯ＋600--Ｋ4＋040段应支付金额砂砾石、级配砂砾石及土方回填实际完成产值6391482.95元，按项目经理责任书约定应支付金额为4346208.41元；（三）ＫＯ＋040--Ｋ4＋392段级配砂砾石及土方回填金额ＫＯ＋040--Ｋ4＋392.392段回填产值545350.86元，按项目经理责任书约定应支付金额370838.58元；（四）Ｋ4＋040--Ｋ4＋392.392段未施工部分金额Ｋ4＋040--Ｋ4＋392.392段未施工部分工程产值1186105.49元，按项目经理责任书约定已支付金额806551.73元。超支付金额﹦（一）＋（四）－（二）－（三）﹦12564280.65元。该金额扣除自采自用连砂石、砂砾石部分及采挖时超挖工程量的人工费、机具费、管理费等费用。

一审法院认为，***承建雅安市雨城区南外环路一期（中段）道路工程期间，因非法自采自用连砂石，未如实申报，导致市政公司超支付***工程价款的事实成立。有***的陈述及司法鉴定意见书等证据予以佐证，***应当予以退还。对市政公司要求***退还超支付的工程价款5095186.21元的诉讼请求，本院予以支持。关于超支付工程价款的利息损失起算时间双方无约定且市政公司拨付的最后一笔工程价款时超支付的工程价款具体数额未确定，***在市政公司发现后已陆续退还部分超支工程价款，双方对涉案工程的总工程价款最终也未结算。因此，本院酌定对尚未退还的超支付工程价款利息从起诉之日起开始计算。另外，本案的案由根据审理查明的事实应确定为合同纠纷，而不是不当得利纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条第八条第二款、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决：由***于判决发生法律效力之日起十五日内退还雅安市市政建设工程有限公司超支付的工程价款5095186.21元，并支付以5095186.21元为基数从2019年8月7日起按照银行同期贷款利率计算至款清为止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25873元，由***负担。此款已由市政公司预交，在本案执行时，由***支付给市政公司。

本院二审期间，市政公司提交了以下证据材料：1.***的劳动聘用合同和社保证明，拟证明***当时系市政公司员工；2.雅安市监察委对***的讯问笔录，拟证明***自认多拨付的砂石款，应当退还；3.《雅安市雨城区中心城区建设项目用地范围内砂石管理暂行办法》，拟证明砂石是矿产资源，不应计入案涉工程项目成本。***的质证意见为：1.***并非市政公司员工，只是为了长期稳定去做市政公司的工程，才签订的劳动聘用合同，社保费也是***自己交纳的。2.对于讯问笔录，监察委讯问笔录前提不明，不能证明砂石款应当退还。3.砂石管理办法是***进场后才印发的，如***知晓此情况，就不会冒亏本风险去承包工程了。本院认为，对于市政公司二审中提交的证据，将结合其他证据进行综全认定。

本院二审中查明事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院二审另查明：1.在雅安市监察委员会的讯问笔录中，***陈述其在案涉项目中收到市政公司拨付约1200万元的砂石款，因系自采自用，市政公司不应该拨付此款，其愿意退还；2.本案一审审理中，***陈述对于案涉鉴定意见没有异议，对市政公司要求其退还超付的砂石款无异议。3.原审查明的“2017年4、5月，***在未办理采矿许可证的情况下，在施工范围外的雅安市雨城区大兴镇前进村康泰路非法采挖连砂石25640立方米用于自用”中，“非法采挖连砂石25640立方米”应为“非法采挖连砂石25340立方米”，该行为已经刑事判决作出处理。本案鉴定意见鉴定的是***在涉案雅安市两个作业面（已建成和未建成）自采自用连砂石、砂砾石及级配砂砾石工程量，与前述非法采挖连砂石25340立方米不是同一范围。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”根据查明事实，***在承建雅安市雨城区南外环路一期（中段）道路工程中，在申报进度款时将自采自用连砂石、砂砾石及级配砂砾石价款一并进行了申报，造成市政公司超支付砂石材料款12564280.65元，***应当将市政公司超支付的该部分工程款退还给市政公司，***对此也予以认可。***于2018年4月、5月通过转账方式退还了市政公司共计7469094.44元，对此一审中双方当事人并无异议，本院予以确认。故市政公司要求***退还剩余超支付的工程价款5095186.21元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。关于超支付工程价款的利息损失承担问题，因超付的款项应当退还市政公司，***知晓后应及时退还，一审判决结合案件实际情况，确定对尚未退还的超支付工程价款利息从一审起诉之日起开始计算，符合法律规定。本案系市政公司将案涉工程交由***承建，因***个人无相应施工资质，双方当事人之间的合同关系因违反法律规定而无效，故原审适用《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条第一款的规定属于法律适用不当，但该法律适用不影响案件的实体处理。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有部分不当，但不影响案件的实体处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项、第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51746元，由***负担。一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑菲菲

审 判 员　郭康燕

审 判 员　伍子刚

二〇二〇年五月十一日

法官助理　王德琼

书 记 员　杨　锦