正大建设集团有限公司、**买卖合同纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）**再88号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：正大建设集团有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川建投律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1981年11月27日，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：**,四川助民律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1964年1月1日出生，汉族，住四川省南部县。 一审第三人：蓬安县罗家镇新**砖厂,主要经营场所四川省蓬安县罗家镇大桥村三组。 执行事务合伙人：***，男，1982年11月25日出生，汉族，住四川省蓬安县。 再审申请人正大建设集团有限公司(以下简称正大公司)因与被申请人**、***、一审第三人蓬安县罗家镇新**砖厂（以下简称新**砖厂）买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2020）川13民终1490号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月25日作出（2020）**申6496号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人正大公司的委托诉讼代理人***、***，被申请人**的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被申请人***、一审第三人新**砖厂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 正大公司申请再审称，（一）二审判决认定***构成对正大公司的表见代理，缺乏事实和法律依据。1.表见代理须同时满足下列三个条件：一是行为人须以被代理人的名义签订合同；二是相对人有理由相信行为人有代理权的客观表象；三是相对人在主观上必须是善意且无过失，且由主张构成表见代理的一方当事人承担举证责任。判断是否构成表见代理的时间基点是在签订合同之时，不是签订合同之后的履行时间段。2.**无证据证明其与***订立口头合同之时，***出示了正大公司的授权委托书或者带有授权内容的其他合同书、公章、**等证明文件。3.**与新**砖厂长期专门从事建筑材料生产、销售，对建筑行业分包、转包、挂靠现象十分清楚，其注意义务应高于非建筑领域的企业，若为单位购买材料，应当签订书面买卖合同，并加盖单位的**，但**与***未签订书面合同，**未对***的身份进行审查，也未要求***出示正大公司的授权委托书，未尽到合理注意义务，存在重大过错，不属于善意且无过失的合同相对人。4.案涉货款系***而非正大公司支付，***在《关于解决各还房建设项目部分材料款的初步方案》（以下简称初步方案）上是以项目***名义签字，而不是以正大公司名义签字，印证了**明知案涉合同相对人、购买方不是正大公司。（二）二审判决已查明***并非正大公司员工，却又认定***以内部承包方式承包正大公司工程，系适用法律错误。1.***不是正大公司的员工，双方之间没有劳动合同关系。案涉内部承包合同对工程范围、合同工期、工程价款定价标准、质量等内容作了明确约定，正大公司并未对施工过程和质量进行管理，也未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，该合同名为内部承包，实为工程分包。2.**在二审中提交的两张照片系另案卷宗中复制，但是该另案判决并未认定其真实性，这两张照片不符合证据的形式和实质要件，且均是**在本案一、二审诉讼过程中收集到的证据，不能证明在订立合同时构成表见代理。3.二审法院（2018）川13民终2560号民事判决不是最高人民法院公布的指导案例，对其他判决无参考价值，与本案无关联性，不属于证据。（三）二审法院认定***对正大公司构成表见代理，却判决由***与正大公司承担共同责任属于适用法律错误。***作为分包人，以个人名义或个人设立的项目部名义对外购买材料，依法应当由其个人承担支付责任。请求：撤销二审判决，维持一审判决，一、二审案件受理费由正大公司、***承担。 **辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，正大公司的再审请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，***构成对正大公司的表见代理，正大公司应当对案涉货款承担相应民事责任。1.客观上具有代理权表象。正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（一）第三项目部（以下简称第三项目部）由正大公司设立，正大公司刻印方形**并由正大公司保管。***作为第三项目部负责人，在施工过程中以第三项目部名义与**订立买卖合同，**将案涉材料送到第三项目部现场，施工现场随处可见“正大建设集团有限公司”“正大建设集团”字样，并且所有材料均须经正大公司材设部检查合格后方可使用，**是基于对案涉工程真实存在以及正大公司作为承建商的确信，才向第三项目部提供材料。**举示的照片经已生效的二审法院（2018）川13民终2560号民事判决确认了真实性，应作为证据予以采信。2.**对***有代理权形成了合理信赖，**主观上为善意且无过失。案涉项目***为正大公司在南充众所周知，工程项目部就设立在施工现场，无需证明，**与***存在长期往来，并非首次交易。正大公司多次以自己名义给**、新**砖厂转款，且并未标注系代***付款,**在未被特别告知的情况下，不可能甄别出***与正大公司的真实关系。**完全有理由相信***构成对正大公司的表见代理，正大公司应承担付款责任。3.本案一审判决***个人承担责任，***未提起上诉，根据不告不理的原则，二审法院在***未提起上诉的情况下，无法对此改判，故二审判决***与正大公司共同承担还款责任正确。 一审原告**向一审法院起诉请求：1.判令正大公司、***连带向**支付砖款1207850元及利息（利息从2015年2月20日起至本息付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利率的三倍计算资金利息）；2.本案诉讼费由正大公司、***承担。 一审法院认定事实：2012年2月25日，正大公司（乙方）与南充市高坪区人民政府（甲方，以下简称高坪区政府）签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同》，合同约定的工程主要内容为：1.318国道拓宽工程、新建市政道路工程；2.3个安置小区工程（包含还房工程，统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程）；3.高速路两旁绿化带工程；4.广场及游客接待中心工程；5.市场建设工程；6.现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；7.项目区内供水、污水管网系统工程等。工程投资建设方式为：乙方负责工程的投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。合同约定的工程价款暂定为20亿元，还约定投资额达到2亿元作为一个结算单元。2014年1月25日，正大公司（甲方）与***（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体一（村民聚居点一）A区土建工程项目内部承包合同》（以下简称内部承包合同），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建第三项目部。工程地点：南充市高坪区白山沟。工程内容：1-19栋的基础、主体、屋面、塑钢窗、装饰（初装修）等工程内容，建筑面积约18956.20平方米。合同金额：暂定金额为2274万元，最终以双方签字认可的结算为准。另外，虽然该合同在通用条款第27条中约定了“甲方供应材料设备”条款，在第28条中约定了“乙方供应材料设备”条款，但合同中甲方未对乙方购买哪些材料作出授权约定。该合同在专用条款中约定，本工程项目总负责人为***，计价确认为甲方按政府审计部门最终审定的工程款总造价下浮10%（含税金）后作为甲方与乙方双方的工程结算总价。合同签订后，***负责组建了第三项目部，并担任该项目部总负责人。***并非正大公司的内部员工，正大公司也未向该项目部派驻任何工作人员。随后，***向**采购砖，双方未签订书面合同。**则向新**砖厂购买砖。此后，因未及时付款，2015年2月16日，经南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部（以下简称指挥部）协调，***和材料供应商签订了初步方案，内容为“因诸多原因，在2015年春节前不能及时支付还房建设中的部分材料款，为妥善解决此问题，经研究决定：一、由各还房建设的***与材料供应商准确核实应付金额，并签字认可。二、从2015年2月20日起按不高于中国人民银行同期贷款利率的3倍计息。预计结算时间在2015年4月至6月前结清材料款及息金。三、由指挥部协调解决资金问题”,同时确认**的材料款为1207850元，**、***、指挥部在初步方案签字或**确认。2015年12月10日，***向正大公司出具委托书一份，委托向新**砖厂执行事务合伙人***支付100000元，正大公司于2015年12月10日向***转款100000元；2016年6月7日，***在其签字确认的项目工程资金支付表中委托正大公司向***支付20000元，正大公司于2016年6月8日向***转款20000元；2016年9月6日，***在其签字确认的项目工程资金支付表中委托正大公司向***支付30000元，正大公司于2016年9月8日向***转款30000元；2017年3月23日，***在其签字确认的项目工程资金支付表中委托正大公司向***支付40000元，正大公司于2017年3月24日向***转款40000元；2018年2月13日，***在其签字确认的项目工程资金支付表中委托正大公司向***支付20000元，正大公司于2018年2月13日向***转款20000元。**认可正大公司向***的210000元付款即为向**的付款。此后，**多次向正大公司、***要求结清材料欠款未果，双方因此产生争议，**遂提起诉讼。就案涉工程，正大公司与***尚未结算。2014年11月22日至2015年2月28日，中国人民银行一年期贷款基准利率为5.60%；2015年3月1日至2015年5月10日，中国人民银行一年期贷款基准利率为5.35%；2015年5月11日至2015年6月27日，中国人民银行一年期贷款基准利率为5.1%;2015年6月28日至2015年8月25日，中国人民银行一年期贷款基准利率为4.85%:2015年8月26日至2015年10月23日，中国人民银行一年期贷款基准利率为4.6%;2015年10月24日至今中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%。 一审法院认为，本案中，**未举证证明其与正大公司、***之间有关于承担连带责任的约定和法律规定。根据合同相对性原则，**只能向与其有合同关系的合同相对人主张货款及相应利息。故本案的争议焦点为**与正大公司还是***形成买卖合同关系。第一，***并非正大公司在册的项目经理和企业职工，双方之间无合法的劳动关系以及社会保险关系，正大公司也未派驻其公司员工在***负责的项目部参与相关技术、设备、财务管理，结合住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条第一项规定，***与正大公司之间名为内部承包实为违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条规定，案涉内部承包合同应属无效。第二，***与**形成口头买卖合同，现有证据不能证明***是以正大公司或第三项目部名义订立该合同，***向**购买工程材料的行为不属于履行职务代理行为。虽然内部承包合同约定***负责案涉相关工程施工，正大公司支付工程款，但并未明确授权***购买工程材料，故***无权代表正大公司对外订立买卖合同。***设立第三项目部的行为应属***为完成其分包工程的个人行为，该项目部对外所实施的民事法律行为应由设立人***承担相应的权利和义务。第三，案涉初步方案系***以第三项目部负责人名义签字而不是以正大公司名义，且未加盖正大公司或项目部**，即该结算行为没有得到正大公司的授权或追认。虽然正大公司曾基于***的委托向**支付过部分工程款，但付款行为本身并不等同于追认。委托付款系付款方式的变化，原债权债务关系的当事人并没有发生变化，第三方与债务人之间并没有产生直接的债权债务关系。因此，***与**订立口头买卖合同并结算的行为并未得到正大公司的追认。第四，构成表见代理，必须要同时满足下列三个条件：一是须是无权代理；二是以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权；三是相对人在主观上必须是善意且无过失。而且判断是否构成表见代理，应当以合同签订时是否构成作为判断的节点。本案中，无证据证明***在向**购买材料时具有有权代理正大公司的客观表象的相关证据（如加盖了“正大公司”公章的空白合同、介绍信、授权委托书等），其相信***有代理权的理由不足。**作为具有正常理性的材料商，理应核实***的实际身份和授权范围，且应当要求与第三项目部签订正式的书面合同并加盖正大公司或第三项目部**，**却仅仅与***形成口头合同，存在重大过失。另外，**也没有证据证明其将案涉工程材料交付到了第三项目部。因此，本案不符合表见代理的构成要件。第五，双方当事人所举出的其他案件的判决，不属于最高人民法院发布的指导性案例，且与本案案情存在诸多不同，其对***和正大公司在责任承担方面作出的认定不属于生效裁判确认的事实，对本案不具有约束力。 综上，正大公司不是案涉买卖合同的相对方，根据合同相对性原则，**与***所形成的买卖合同关系所对应的合同责任只应由***承担。***与**达成的口头买卖合同合法有效，***应当按照初步方案确认的金额向**支付欠付的货款。至于**所主张的欠款利息，**主张从2015年2月20日起按中国人民银行同期银行贷款利率的三倍计算资金利息的诉讼请求符合***与**之间的约定，且不违背法律规定，予以支持。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定，本案中正大公司代***已支付的款项应当按照先息后本的顺序从中扣除，具体计算如下：(1)从2015年2月20日至2015年2月28日期间，***应向**支付的利息为4509元（1207850元×5.60%×3×8天÷360天），(2)从2015年3月1日至2015年5月10日期间，***应向**支付的利息为37695元（1207850元×5.35%×3×70天÷360天），（3）从2015年5月11日至2015年6月27日期间，***应向**支付的利息为24127元（1207850元×5.1%×3×47天÷360天），（4）从2015年6月28日至2015年8月25日期间，***应向**支付的利息为28314元(1207850元×4.85%×3×58天÷360天），（5）从2015年8月26日至2015年10月23日期间，***应向**支付的利息为26855元(1207850元×4.6%×3×58天÷360天），上述（1）至（5），利息合计为121500元，正大公司代***于2015年12月10日所支付的100000元，扣减上述利息后，尚欠21500元利息。正大公司之后代付的110000元也应冲抵利息，即扣除21,500元后剩余的88500元应用于冲抵自2015年10月24日起共202天的利息，计算为885000元÷(1207850元×4.35%×3÷360天）=202天。结合上述分析，***还应支付的为1207850元货款本金及利息，利息应以1207850元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的3倍从2016年5月16日起支付利息至该款付清为止。 四川省南充市高坪区人民法院于2019年10月30日作出（2019）川1303民初1869号民事判决：一、***于判决生效之日起七日内向**支付货款1207850元，并以1207850元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍支付自2016年5月16日起至本金清偿之日止的利息；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费15671元，由***负担。 **不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由***及正大公司承担。 二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，正大公司在负责南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程融资、施工总承包后，与***签订内部承包合同，***遂组建第三项目部。***向**采购砖，双方未签订书面合同。此后，因未及时付款，2015年2月16日，经指挥部协调，***和材料供应商签订了初步方案，确认**货款金额，**、***、指挥部在初步方案签字或**确认。本案争议焦点是正大公司应否对货款承担责任。解决这个问题的前提是***的行为是否代表正大公司。***代表正大公司的情形有三种可能，一是职务代理，二是委托代理，三是表见代理。通过查明的事实可知，***不是正大公司员工，不构成职务代理。在**与***对接洽谈供砖事宜时，***没有提供正大公司的委托书，且**、***在达成买卖协议后没有签订书面合同，不存在通过加盖正大公司或项目部**确认正大公司为买受人主体的情形，故***不构成委托代理。***以内部承包方式承包正大公司工程后，基于工地用砖需要，与**达成口头买卖合同。由于案涉工程对外标识、宣传为正大公司的工程，***系正大公司工地的项目负责人，**有理由相信***代表正大公司与其建立买卖关系，因此，***构成对正大公司的表见代理。初步方案确认**的供应材料款金额，同时也表明***确认**将砖运送到了正大公司工地，因此，正大公司应对案涉货款承担相应的民事法律责任。一审判决***承担责任后，***未提起上诉，故***与正大公司共同承担货款给付责任。 四川省南充市中级人民法院于2020年8月24日作出（2020）川13民终1490号民事判决：一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初1869号民事判决；二、正大公司、***在本判决生效后三十日内向**支付货款1207850元，并以1207850元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍支付自2016年5月16日起计算利息至货款本金付清止；一、二案件受理费各15671元，共计31342元，由正大公司、***负担。 本院再审庭审中，正大公司出示了***项目部审计结算汇总表作为新的证据，该汇总表载明：结算工程价款合计80787541.67元，已支付工程价款82818281.80元，拟证明正大公司已超付***203万元。 针对正大公司出示的证据，**发表质证意见称，该汇总表系正大公司内部制作，对其三性均不予以认可。 经本院审查，正大公司出示的***项目部审计结算汇总表系正大公司单方制作，其真实性无法进行核实，不能作为认定本案事实的依据予以采信。 再审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院再审认为，关于案涉内部承包合同的性质问题。从查明的事实看，***并非正大公司职工，在***组织施工过程中，正大公司并未对其施工过程及质量进行管理，也未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，案涉内部承包合同不能认定为内部承包。正大公司承包工程后分包给***个人，属于违法分包，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定案涉内部承包合同名为内部承包实为违法分包，该内部承包合同无效，并无不当。二审认定***以内部承包方式承包案涉工程错误，应予纠正。 关于***是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关**及**真伪、标的物的交付方式与地点等各种因素，作出综合分析判断。即构成表见代理，必须要同时满足下列三个条件：一是行为人实施无权代理行为；二是相对人应依据一定的事实相信或认为行为人有代理权限；三是相对人主观上为善意且无过失。本案中，***与**未订立书面合同，初步方案系***以第三项目部负责人名义签字，正大公司未在其上签字及**，该事实表明，***不是以正大公司名义实施法律行为，而是以个人名义实施法律行为。虽然正大公司曾基于***的委托向**支付过部分工程款，但委托付款仅是将付款方式由自行付款变更为委托他人付款，系付款方式的变化，原债权债务关系的当事人并未发生变化，正大公司代***支付**部分工程款的行为并不等同于正大公司对***与**达成口头买卖合同并结算行为的追认，故***系无权代理。同时，**未提供证据证明在其与***达成口头买卖合同并结算的过程中，有正大公司介绍信、授权委托书、**等足以使其相信***有权代理正大公司达成口头买卖合同并结算的权利外观。也无证据证明其曾就***是否有权代理正大公司进行过审查确认，**未尽到合理注意义务，存在过失。因此，***的行为并不符合上述法律规定的构成表见代理的条件。一审法院根据查明的上述事实，认定正大公司与***间系违法建设工程分包合同关系，**作为材料供应商与实际施工人***建立买卖合同关系，正大公司不是案涉买卖合同相对方，**不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性直接向正大公司主张合同债权，**与***所形成的买卖合同关系所对应的合同责任只应由***承担，而不应由正大公司承担，并判决***承担案涉款项支付责任并无不当。二审判决认定***构成表见代理，并判决正大公司支付货款应属不当。 综上所述，二审判决适用法律错误，本院应予纠正。一审判决认定事实和适用法律正确，本院应予维持。再审申请人正大公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十八条、第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市中级人民法院（2020）川13民终1490号民事判决； 二、维持四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初1869号民事判决。 一审案件受理费15671元，由***负担。二审案件受理费15671元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　羊　　　斌 审判员　冯　一　平 审判员　刘　长　江 二〇二一年四月二十九日 书记员　**（兼）