**、正大建设集团有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终1182号 上诉人（原审原告）：**，女，1993年4月22日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：**，四川百***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地：四川省邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦16层。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月1日出生，汉族，住四川省南部县，现住高坪区。 上诉人**因与被上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）、***追索劳动报酬纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2020）川1303民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判由正大公司与***承担连带清偿义务。事实及理由：一审适用法律错误。1.根据《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，正大公司应承担工资清偿义务。2.一审法院认为《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）以及《国务院办公室关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（以下简称《国办意见》）在本案中不能适用错误。第一，一审法院认为上述两个规定不属于法律，而属于部门规章和规范性文件不应当被适用错误。根据《民法总则》第六条、第十条的规定，法律应当做广义理解，而不是一审法院所指的仅是全国人民代表大会或常务委员会制定的狭义上的法律。第二，《暂行办法》属于部门规章，《国办意见》属于规范性文件，是专门针对农民工工资支付问题作出的规定，《暂行办法》第十二条明确规定了工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。而《国办意见》第三条第九款明确规定了建设单位或施工总承包企业将工程违法分包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。根据《最高人民法院关于裁决文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条也明确了对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例可以直接引用，因此在本案中是应当且必须适用的。第三，《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定，正大公司作为总承包单位应当承担工资清偿责任。一审认为该法规不具备溯及力错误。根据《立法法》第九十三条的规定，本案虽然发生在2020年5月1日前，但在这之前正大公司违法分包的行为已经存在，当时的法律也规定应当承担清偿责任，且本案是为了保护农民工的合法权益，且审理时已经是在2020年5月1日之后，应当适用现在的新的规定。综上，正大公司应当承担连带责任。 正大公司答辩称，1.上诉人是***聘用的，与正大公司没有形成劳动或劳务关系，上诉人无权向正大公司主张支付工资。2.上诉人是***项目部管理人员，不是建筑领域的农民工不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和《保障农民工工资支付条例》。上诉人系***雇佣的项目负责人之一，属于高级管理人员，与建筑领域的农民工由本质区别，不属于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和《保障农民工工资支付条例》调整范畴；《保障农民工工资支付条例》第三十六条的适用是以该条例第二条为前提的，该条例第二条规定，农民工工资是指为用人单位提供劳动的农村居民，为用人单位提供劳动后所应当获得报酬，而不是为分包人提供劳务人员的劳务报酬，只有在上诉人与正大公司建立劳动关系时，才应适用《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定。3.《保障农民工工资支付条例》在2020年5月1日起施行，本案发生在该条例之前，不应当适用。《保障农民工工资支付条例》未对溯及力作出特别规定，上诉人据此要求正大公司清偿拖欠工资的上诉主张，没有事实和法律依据。4.《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》系部门规章不是法律，本案不应当适用。上诉人主张适用的《国办意见》是国务院办公厅制定的公文，属于其他规范性文件，也不属于民事诉讼的法律渊源，故《国办意见》也不应当适用。且《暂行办法》第一条规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”，而本案上诉人系***雇佣，上诉人并未与正大公司形成劳动关系。 ***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。 **向一审法院起诉请求：1.判令正大公司、***连带支付拖欠的**工资171,000元，并从2016年7月26日起按年利率6%给付利息。2.本案诉讼费用由正大公司、***承担。 一审审理查明：2011年8月21日，南充市高坪区白山沟综合开发建设指挥部（以下简称白山沟开发指挥部）作为项目业主，在《四川日报》上发布了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目招商（标）公告》，项目名称：南充市高坪区白山沟综合开发项目建设指挥部；项目总投资：约20亿元；招商（标）范围：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程），统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程；以上所有工程均以施工设计图所示的工程内容及工程量清单为准。工程建设地点：南充市高坪区***；工期：36个月。次日，正大公司授权李道成（正大公司团南充公司总经理）从白山沟开发指挥部处领取了竞争性谈判文件。2011年8月25日，正大公司按照竞争性谈判文件要求，从自有账户向白山沟开发指挥部缴纳了8,000万元实力保证金，其中1,000万元是投资保证金，中标后转为履约保证金和投资资金。2011年8月30日，正大公司向白山沟开发指挥部提交了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目资格预审申请文件》，介绍了正大公司基本情况，提供了各类证件、近三年业绩证明材料、拟委派项目经理***简历表及投资能力证明材料等。2011年8月30日，正大公司向白山沟开发指挥部提交了两册《竞标文件》。2011年10月25日，白山沟开发指挥部选定正大公司作为BT项目投资人，并请高坪区人民政府认定审批。2012年2月25日，正大公司（乙方）与南充市高坪区人民政府（甲方，以下简称高坪区政府）签订了《BT建设合同》，合同约定的工程主要内容为：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程），统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程等。工程投资建设方式为：乙方负责工程的投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。 2012年11月10日，正大公司（甲方）与***（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体三（新点子村村级活动中心土建工程）项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（三)第一项目部”。工程地点：南充市高坪区白山沟。工程内容：基础、主体、屋面找平层、塑钢窗、外墙、栏杆、室内消防安装等工程内容，建筑面积约1.07万平方米。合同金额：暂定金额为1,100万元，最终以双方签字认可的结算为准。该合同在专用条款中约定，本工程项目总负责人为***，计价确认为甲方按政府审计部门最终审定的工程款总造价下浮10%（含税金）后作为甲方与乙方双方的工程结算总价。2014年1月25日，正大公司（甲方）与***（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体一（村民聚居点一）A区土建工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（一）第三项目部”。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。工程内容：1-19栋的基础、主体、屋面、装饰（初装饰）、楼地面、塑钢窗、金属栏杆、室内水电安装、室内消防安装等施工图范围全部工程内容，建筑面积约18956.2平方米（施工图由甲方提供）；开工日期：暂定于2014年2月15日起开工，以甲方书面开工令为准，竣工日期：2014年10月31日，合同工期总日历天数259天。合同金额：暂定金额为2,274万元，最终以双方签字认可的结算为准。上述合同签订后，***负责组建了第三项目部。***并非正大公司的内部员工，正大公司也未向该项目部派驻任何工作人员。 2013年1月，***雇佣**在第三项目部从事出纳工作，**工作至2016年5月结束。***和**双方未签订书面合同。此后，***以资金紧张为由拖欠**劳务报酬，2016年7月26日，***在一张由案外人***制作的记载**工资的表（以下简称《工资表》）上签字确认。该表上记载的**2013年每月工资为4500元、2014年每月工资为5000元、2015年每月工资为5000元、2016年每月工资为5000元，并记载**2013年下欠工资44000元、2014年下欠工资50000元、2015年下欠工资57000元、2016年下欠工资20000元，共计171000元。***并于2016年9月21日向**出具《欠条》一张，主要内容为：今欠到正大集团第三项目部出纳**人工工资壹拾柒万壹仟元整，欠款人正大建设集团第三项目部负责人***。但经**多次催收，***一直以各种理由拖欠至今未付。**遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，按照合同相对性原则，除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，只有合同当事人依据合同才可以向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，**只能向与其有合同关系的合同相对人主张劳务报酬及相应利息。根据庭审查明的事实，***雇佣**从事出纳的工作，且***还向**出具了《欠条》确认欠到**“工资”171,000元，并在**的《工资表》上签字确认。但上述《欠条》和《工资表》上均未加盖正大公司印章确认。正大公司也未认可**与正大公司存在劳动合同关系，因此，不能认为正大公司与**形成了劳务合同或劳动合同关系。而应当认为是***与**形成了劳务合同关系，因此***在《欠条》中所记载的“工资”实际上应当为劳务报酬，***应当按照其所出具的《欠条》向**支付所欠劳务报酬171,000元及相应的利息。关于利息的起算时间，因为在***签名确认的**的《工资表》的出具时间即为2016年7月26日，从此日起***确认其所欠**的劳务报酬为171,000元。因此，应以此日为计算利息的起算日。关于**主张的利率，一审法院认为案涉法律关系不属于民间借贷，不应按照年利率6%支持欠款利息，允许的利息标准为自2016年9月21日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至欠款清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。但本案的争议焦点在于，正大公司是否应当就***欠到**的劳务报酬171,000元承担连带责任。 **主张本案中由正大公司、***承担连带责任，但根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”，在本案中要求正大公司、***承担连带责任必须有法律的规定或当事人之间的约定。而本案中，**却未举证证明**与正大公司、***之间有关于承担连带责任的具体的约定。 一审庭审中，**确认其主张正大公司、***承担连带责任的法律依据为《暂行办法》十二条、《国办意见》、《支付条例》。对**主张适用的《暂行办法》十二条，一审法院认为《暂行办法》十二条和《国办意见》不应在本案中作为要求正大公司、***承担连带责任的法律依据。首先，《中华人民共和国民法通则》第八十七条和《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款均明确规定了，要求当事人承担连带责任需有法律规定或当事人的约定。本案中没有当事人的约定，**所举出的《暂行办法》（劳社部发﹝2004﹞22号）系由劳动和社会保障部发布，该《暂行办法》仅属部门规章而非法律。其次，《中华人民共和国民法通则》第六条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”，《中华人民共和国民法总则》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”，而《暂行办法》作为行政规章显然不属于《中华人民共和国民法通则》第六条和《中华人民共和国民法总则》第十条所指的“法律”，也就是说行政规章不属于民事法律的法律渊源。而**主张适用的《国办意见》则是国务院办公厅制定的公文，属于其他规范性文件，同理也不属于民事法律的法律渊源，因此《国办意见》也不应适用。再次，《暂行办法》第一条规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。”，而本案中**系由***雇佣，**并非与正大公司形成了劳动关系，显然《暂行办法》也不应在本案中适用。 一审法院认为《支付条例》不应在本案中作为要求正大公司、***承担连带责任的法律依据。因为，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”，而《支付条例》作为行政法规已明确规定自2020年5月1日起施行，且该条例中也无相关特别规定明确其具有溯及既往的法律效力，本案民事法律关系发生在2020年以前，故依据法不溯及既往的原则，《支付条例》不适用于本案。而且，经核对，《支付条例》中并没有关于**所主张的由施工总承包单位和分包单位承担连带责任的具体条文。 综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、***应于本判决生效之日起十日内向**支付劳务报酬171,000元及利息（利息计算方式：以171,000元为基数，自2016年7月26日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至欠款清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）；二、驳回**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,720元，由***负担。 二审中，上诉人**认可工资是由***发放的。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为本案是否适用《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公室关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《保障农民工工资支付条例》的规定；正大公司是否应当对**的工资承担连带清偿责任。 关于本案是否适用《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《保障农民工工资支付条例》的规定的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》均为部门规章；《保障农民工工资支付条例》为行政法规，根据《中华人民共和国民法总则》第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定，处理民事纠纷的法律依据包括法律与习惯，此处的法律应作广义理解，既包含由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，也应包含行政法规、地方性法规等，故行政法规、部门规章中规定的民事规范可以作为民事纠纷的处理依据。 其次，本案是否可以适用以上文件的规定的问题。《保障农民工工资支付条例》从2020年5月1日起施行，但**提起诉讼的时间为2019年8月5日，故《保障农民工工资支付条例》对本案不具有溯及力，不能适用《保障农民工工资支付条例》。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》均是针对农民工工资支付的特别规定，调整对象为与建筑业企业形成劳动关系的农民工，而本案中的上诉人**在正大公司承包案涉项目前就已经在***个人开设的工厂从事材料员工作，后又受***的雇佣在案涉第三项目部从事材料员工作，属于高级管理人员，与建筑领域的农民工有本质区别，且**在提供劳务期间的工资报酬均系***进行结算，**系与***形成劳务雇佣关系，而与正大公司之间并未形成劳动关系，不属于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的调整范畴，故对**主张的正大公司应按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《保障农民工工资支付条例》等规定对其工资承担连带责任的上诉理由不予支持。 综上，**的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国》民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3720元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　朱　伟 审判员　*** 审判员　肖　逍 二〇二一年五月六日 书记员　李　俊