***、***等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终29523号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1983年9月9日出生，住山东省烟台市莱阳市。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，回族，1980年7月18日出生，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年7月19日出生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：***，广东方道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市创富建筑劳务有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道象角塘社区中浩工业城C5栋厂房C5栋2层203。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：中山市时兴装饰有限公司广州分公司，住所地广东省广州市黄埔区石化路219号304室。 负责人：***。 被上诉人（原审被告）：广州市佳宇房地产开发有限公司，住所地广东省广州市**区同和街道办财政楼1楼101之四（仅限办公）。 法定代表人：**坤。 被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：郑阳，北京市**（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市**（深圳）律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人***、深圳市创富建筑劳务有限公司（以下简称创富公司）、中山市时兴装饰有限公司广州分公司（以下简称时兴公司）、广州市佳宇房地产开发有限公司（以下简称佳宇公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称建筑一局）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市**区人民法院（2022）粤0111民初13205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。创富公司、时兴公司、佳宇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***对***的诉讼请求或将本案发回重审；2.由***、***、创富公司、时兴公司、佳宇公司、建筑一局承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定***要支付***大理石打磨和护理工程剩余工程款131219.35元、相应利息及鉴定费8500元是错误的。1、***所主张的大理石打磨和护理工程的实际工程量并未经过双方共同结算，其单方测量的面积存在虚报现象，应以实际施工的工程量为准。一审法院应先组织***与***双方对实际施工的面积进行现场勘查测量，而非径直委托鉴定机构进行工程造价评估，而最后的判决又以***和***在微信上商定的单价和《同和佳兆业18栋大理石晶面统计表》为计算面积的依据确定案涉工程款，因此鉴定机构的工程造价评估实无必要，该鉴定所需的鉴定费用8500元应由***自行承担，而非由***承担。2、一审判决仅认定***与***承担连带清偿责任是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，***、创富公司、时兴公司及***均存在违法转包、分包的问题，如果本案存在欠付工程款，上述均应与***承担连带清偿责任。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，本案中发包人亦应在欠付建设工程价款范围内对本案的欠款承担偿还责任，即建筑一局亦应与***承担共同偿还责任。 ***辩称：一审法院对***的事实认定清楚，适用法律正确，应当予以驳回***的上诉请求。 建筑一局辩称：一审判决正确，请求驳回***的上诉请求。 ***述称：同意***的上诉意见。 创富公司、时兴公司、佳宇公司未发表意见。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***无需对***的工程款承担支付责任或发回重审；2.***承担本案的一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定***对***应向***支付的工程款131219.35元及利息承担连带清偿责任，明显属于事实认定不清。***自2020年7月起在“佳兆天墅-18栋项目”担任现场项目经理，并管理着木工、泥水、小工、电焊、搬运、电梯、板材护理等多个班组，***主要负责各班组的工作安排、与班组工人核对工程量及工程款、替各班组向公司申请发放工资/工程款等工作。***未承包过案涉大理石打磨和护理工程，也未曾向***分包大理石打磨及护理工程，***诉状**均系个人猜测，而一审法院在无任何证据的情况下认定***存在承包及转包案涉大理石护理项目，属于事实认定错误。因***与***系朋友关系，***在任职“佳兆天墅-18栋项目”担任现场项目经理时向创富公司引荐***进行大理石打磨及护理施工。从***与***的微信聊天记录中可以看出，***曾向***展示一份欲与创富公司就案涉工程签订的《大理石护理合同》，合同的甲方为创富公司，乙方为***独资设立的泉州**家政服务有限责任公司，***与其对接与项目管理有关事宜，属于职务行为，其未分包工程给***或签署相应大理石护理承包合同，故本案纠纷与其无关。后因***及***部分施工不合格，且拒绝进行案涉工程收尾工作，产生本案纠纷。其次，***从创富公司承包大理石打磨和护理工程后自行分包给***施工。施工期间，***向***汇报工程进度，***向***传达项目部指令及为***向创富公司申请拨付款。2020年8月-9月间，***经手的由创富公司支付***的工程款已有21万元整。***所收取的本案工程款全由创富公司向***支付，最终支付工程款终端非***，由此可证实该案涉大理石护理工程并非***承包后再分包，与其无关。且***就本案大理石护理项目己拿到工程款21万元，至于***与***之间如何约定施工单价、付款方式、付款进度，系其二人的内部纠纷，与***及其他当事人均无关。另，该工程也并非由***及***全部施工完毕，二人承包期间，部分施工不合格并多次拒绝进行收尾工作。虽该事实与***无关，但***及***的行为导致时兴公司被佳宇公司多次罚款。无奈最后案涉大理石护理项目只能委托其他大理石护理班组施工收尾。一审法院判令***获得全部工程款属于事实认定错误。最后，一审法院依照***与***的聊天记录中回复“钱到了我就付”“那钱四月份结了，我一定会给你”等认定***自愿为案涉工程欠款承担连带责任，完全是对其意思的误解。如前述，***履行的是职务行为，并非其自愿加入债务偿还的意思表示，本案工程款的支付也非其个人资金，而是由其报请公司财务支付。因***职位特殊，相比其他人更能知道公司预计付款的进度及安排，故时常会有人向其询问付款的进度。***从未向***就案涉项目有过约定，也未曾向其付过款，***的微信聊天只是向***表达钱到了会及时向公司申请支付给***，再让***向***支付。***并非本案适格的责任承担主体，***因主张本案债权而支付的诉讼费用3029.58元、鉴定评估费用8500元与其无关，应由***或其他责任人分担。 ***辩称：一审法院对***的事实认定清楚，适用法律正确，应当予以驳回***的上诉请求。 ***述称：一、一审判决仅认定***与***承担连带清偿责任以及支付鉴定费8900元错误。创富公司、时兴公司、佳宇公司均应当与***共同承担连带清偿责任。二、裁判文书出现笔误，应予以补正。三、***的上诉、事实和理由不能成立，请求驳回***的上诉请求，其他意见详见上诉状意见。 建筑一局述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。 创富公司、时兴公司、佳宇公司未发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令***向***支付建筑工程大理石打磨和护理费131219.35元及利息(以131219.35元为基数，自2020年10月1日起至实际全部偿还之日止以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，暂计至2021年10月15日为5259.56元）；2.请求依法判令***、创富公司、时兴公司、佳宇公司、建筑一局对上述债务承担连带责任；3.本案的诉讼费由***、***、创富公司、时兴公司、佳宇公司、建筑一局承担。 一审法院认定事实：自2020年7月29日起，***与***通过微信沟通广州**同宝路大理石翻新工程相关事宜，2020年8月1日，***向***发送一份《协议书》，约定***将广州市**区同和佳兆业18栋楼从负二楼到十九楼的所有大理石打磨和护理工程（以下简称案涉工程）转包给***施工，地面大理石的护理价格为45元/㎡，墙面大理石护理单价为25元/㎡，付款方式为按进度支付，做完调账，工程竣工时间为2020年8月20日。***对《协议书》没有异议，故一审法院对《协议书》依法予以采纳。 《协议书》的内容确定后，***组织工人进场开始施工。***提供的《***与***的聊天记录截图》显示，***在施工期间共计向***支付工程进度款149950元。***、***、创富公司、时兴公司、佳宇公司、建筑一局对已付款金额均未提出异议，故一审法院对***主张的案涉工程已付款金额依法予以采纳。经各方当事人确认，案涉工程已完工并交付使用。 关于案涉工程的造价金额，经***申请，一审法院依法委托广东翔程资产价格评估有限公司对案涉工程的工程造价进行评估，***为此预交鉴定费8500元。2023年5月29日，广东翔程资产价格评估有限公司出具《评估报告书》，确认案涉工程的评估造价金额为283288元，其中已现场勘验测量面积的大理石打磨和护理部分的评估金额为18426元、无法测量面积的大理石打磨和护理部分的评估金额为264862元。对于无法测量面积的大理石打磨和护理部分，评估机构得出评估价格的依据为***提交的《同和佳兆业18栋大理石晶面统计表》，根据***提供的证据，***分别于2020年11月9日、2020年12月21日向***、***发送了该份《同和佳兆业18栋大理石晶面统计表》，***、***均未对《同和佳兆业18栋大理石晶面统计表》提出异议，鉴于案涉工程已完工并交付使用，故一审法院对《同和佳兆业18栋大理石晶面统计表》依法予以采纳。一审法院认为，本案鉴定程序符合法律规定，广东翔程资产价格评估有限公司具备相应的鉴定资质，鉴定结论的依据充足，各方当事人也已充分发表意见，故一审法院对广东翔程资产价格评估有限公司出具的《评估报告书》依法予以采纳。 关于***、***、创富公司、时兴公司、佳宇公司、建筑一局之间就案涉工程之间的法律关系，根据***提供的《广州市住房和城乡建设局网站关于佳兆业天穗花园自编18号楼施工许可证页面截图》，案涉工程的建设单位（业主）为佳宇公司。根据建筑一局提供的《摘要》及时兴公司、***、***的**，建筑一局承包的工程范围不包含案涉工程，案涉工程属于精装修工程的一部分，承包单位为时兴公司，时兴工程承包工程后，将包含案涉工程在内的部分工程分包给***，***再将包含案涉工程在内的部分工程转包给***，后***找到***，将案涉工程转包给***实际施工。 一审法院认为：***提供的《协议书》虽未经***与***签字确认，但***及***均已实际履行《协议书》，故一审法院依法认定《协议书》已于2020年8月1日成立。 《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日开始实施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”。《协议书》成立于2020年8月1日，履行行为持续至民法典施行后，本案属于因《中华人民共和国民法典》施行后履行合同发生争议，故本案应当适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。 关于《协议书》效力，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款及《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，承接装饰装修工程应当具备一定的资质，但***作为自然人并无相应资质。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，《协议书》应当归于无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，虽《协议书》无效，但案涉工程已完工并交付使用，***有权要求***参照实际履行的《协议书》支付工程价款。本案评估机构出具的《评估报告书》确认案涉工程的评估造价金额为283288元，现***已向***支付149950元，故***欠付的工程款金额为133338元，***在本案中主张的金额为131219.35元，并未超出***欠付金额，故一审法院对***要求***支付工程款131219.35元的诉讼请求依法予以支持。 关于***要求***承担连带责任的主张，根据***提供的《***与***聊天记录截图》，***向***多次催款，***在聊天记录中回复“钱到了我就付”、“那钱四月份结了，我一定会给你”等，该**可视为***自愿为案涉工程欠款承担连带责任，故***要求***承担连带责任的主张，一审法院依法予以支持。 ***主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，要求创富公司、时兴公司、佳宇公司承担连带责任，对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中的实际施工人不包含多层转包或分包情况下的实际施工人，且该条款也没有规定在多层转包或分包情况下，与实际施工人无合同关系的前手转包人、违法分包人的欠付责任。本案属于多层转包或分包的情况，故***要求创富公司、时兴公司、佳宇公司承担连带责任，于法无据，一审法院依法不予支持。 关于***要求建筑一局承担连带责任的主张，根据本案查明事实，案涉工程并不在建筑一局承包范围内，故***要求建筑一局承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 关于***主张的工程款利息，***主张案涉工程完工之日为2020年9月30日，***、***、时兴公司、佳宇公司、建筑一局均确认案涉工程已完工，但并未确认完工时间，也未对***主张的完工日期提出异议，故一审法院依法采纳***关于完工日期的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，《协议书》对欠付工程款利息没有约定的，***有权要求按照同期全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息，故本案工程款利息应当按照如下方式计算：以131219.35元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年10月1日计算至***实际付清之日止。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条之规定，一审法院判决如下：一、于该判决生效之日起三日内，***向***支付广州市**区同和佳兆业18栋楼从负二楼到十九楼的所有大理石打磨和护理工程剩余工程款131219.35元及利息（以131219.35元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自2020年10月1日计算至***实际付清之日止）；二、***对第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费3029.58元，由***、***负担，并由***、***在履行上述判决义务时将其应承担的受理费3029.58元直接支付给***，***预交的受理费一审法院不予退回。本案评估费8500元，由***、***负担，***、***应于该判决生效之日起三日内向***支付评估费8500元。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审期间，***提交佳证据1兆天墅-18栋现场管理群聊截图、证据2***与***微信聊天截图和证据3佳兆业群聊截图、光盘拟证明***担任现场项目经理，未曾承包涉案工程和向***分包涉案工程，其也未曾向***支付过款项或达成任何协议或承诺，涉案工程款纠纷与其无关。***质证称证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，该聊天记录与本案无关；对证据2-3的真实性、合法性确认，关联性与证明目的不予认可。***质证称证据1真实性、合法性由法院认定，证明目的不认可，该证据与本案无关；证据2-3三性由法院认定，证明目的不认可。建筑一局质证称证据1真实性、合法性确认，关联性不认可；对证据2-3的真实性、合法性认可，关联性不认可。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。” 关于涉案工程总造价的确定问题。首先，因一审审理过程中，在各方对工程造价存在较大争议，一审法院据此接受***的鉴定申请启动鉴定程序符合法律规定。其次，地下一层、地下二层和首层大堂及过道的大理石打磨和护理面积，鉴定机构已进行实际测量；而对于大楼首层至19层的单数楼层的房屋，因物业告知无法协调各户业主配合开门进入查勘，导致鉴定机构无法进行现场测量，故鉴定机构未予以实测并不存在程序违法的问题。而且鉴定机构在此种情形下已要求当事人补充相关数据和图纸，但各方当事人仍无法补充，因此对于无法测量面积的大理石部分的工程量仅能根据本案现有证据来确定。最后，由于***已将工程量统计表发送给***、***，而两人作为转承包人，必然会向其上一手转发包人主张工程款，因此对于工程量应有较高的审慎注意和审查义务，但该两人均未在本案中提出任何证据来推翻或反驳***所提出的工程量，故***所发送的工程量统计表作为认定鉴定机构无法测量部分的工程量的依据符合民事诉讼证据高度盖然性的认定规则。综上所述，鉴定机构根据现场勘验情况及当事人所提交的证据材料并依据鉴定规范进行鉴定并无不当，其鉴定意见可以作为本案定案依据。***上诉称本案无鉴定的必要，故鉴定费应由***承担的理由不成立，本院不予支持。一审法院根据查明的工程总造价以及已付款事实，从而认定涉案工程存在欠款有事实和法律依据，本院予以认可，***上诉称其无需支付工程欠款的理由不成立，本院不予采纳。 关于创富公司、时兴公司、佳宇公司是否应承责的问题。因上述公司并非涉案***与***之间涉案合同关系的当事人，且因涉案工程存在多层转包或分包，而实际施工人亦无权突破合同相对性原则，要求前几手的转包人、违法分包人承担付款责任，故***上诉称上述公司也应承担向***付款的责任缺乏法律依据，本院不予支持。 关于建筑一局是否应承责问题。因***未举证证明建筑一局公司为涉案工程的发包方，故其要求该公司以发包人的身份或地位在欠付工程款承担连带责任缺乏事实基础，本院亦不予支持。 关于***是否有向***付款的责任问题。根据***与***的微信聊天记录，***明确向***表示“钱到了我就付”、“那钱四月份结了，我一定会给你。”由此可见，***明确作出了自己愿意直接向***支付工程尾款的意思表示，故***是否为涉案项目的现场项目经理以及与***之间的关系是否为转包的事实，均不能否定债的加入的成立，而***二审提交的证据所待证事实于本案处理并不产生实质性影响，本院对此不予采信。故***上诉称其不应承担付款责任的理由不成立，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人***、***的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6059.16元，由***负担3029.58元，由***负担3029.58元 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　琦 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二四年一月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　**珊 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。