沈阳工艺美术商厦有限责任公司、沈阳海鸟装饰工程有限公司合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽01民终9117号

上诉人（原审原告）：沈阳工艺美术商厦有限责任公司，住所地沈阳市和平区太原北街85号。

法定代表人：陈松生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈宝龙，辽宁观策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱宏旭，辽宁观策律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳海鸟装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区三好街54号1606室。

法定代表人：王博，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟有增，男，1954年5月13日出生，汉族，系该公司经理，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：张建国，辽宁腾坤律师事务所律师。

上诉人沈阳工艺美术商厦有限责任公司（以下简称工艺美术公司）因与被上诉人沈阳海鸟装饰工程有限公司（以下简称海鸟公司）合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初14957号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

工艺美术公司上诉请求:1、请求法院依法撤销一审裁定，依法改判被上诉人对主体部分不合格材料进行更换并赔偿上诉人由此产生的损失；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、本案不属于重复诉讼，一审法院认定事实不清，使用法律错误；新证据是沈阳市建设工程质量检测中心作出的检测报告，认为案涉工程受检处幕墙钢结构，不符合设计及《玻璃幕墙工程质量检验标准》规定。另，上诉人变更诉请是基于一审法院建议作出的，与元诉求并不冲突。二、案件事实认定部分，一审法院存在认定与事实不符，适用法律不当。案涉工程钢结构为工程的主体结构，此事实在以往裁判文书中均由阐述，但一审法院未采纳。一审法院适用《建工解释》13条，认为案涉工程已使用，又以部分质量不符合约定主张权利的，应予驳回。但《检测报告》足以证明案涉工程主体结构出现质量问题，被上诉人应承担责任。《检测报告》中注明案涉工程建筑外观与设计图不符，是因用外部装饰维护以保证安全，被上诉人施工时未安装符合规定的玻璃，存在隐患，上诉人为避免危险，在外表进行维护。一审法院在程序上也存在错误。补充：第一，一审裁定将上诉人一审中增加的“判令被告施工的工艺美术商厦玻璃幕墙工程西侧部分主体工程不合格，并由被告拆除，恢复原样，被告按该部分工程造价返还工程款，以评估为准，并赔偿给原告造成的全部经济损失，”与“原诉讼请求矛盾，不能并存审理，”“视为原告在重审过程中对诉讼请求的变更”与庭审事实不符，违法法律规定。首先，上诉人增加的诉讼请求是在主审法官指导下增加的，审判法官一方面指导上诉人增加诉讼请求，另一方面又认定其指导增加的诉讼请求与原诉讼请求矛盾，这显然是对上诉人的戏弄。事实上，上诉人在庭审过程中明确的诉讼请求是在“鉴定结论符合更换的条件，具备更换（感光）方案。你方要求更换，否则要求被告要求拆除”（详见一审庭审笔录第110页），退一步说，即使上诉人的原诉讼请求与增加的诉讼请求存在矛盾，那么，上诉人在庭审中所明确的诉讼请求也有效的排除了矛盾。所以，裁定对上诉人的诉讼请求的认定与事实不符。其次，一审裁定违法。一方面所称“并存审理”没有法律依据。另一方面，根据第二百三十二条规定，在法庭辩论终结前，凡是原告增加诉讼请求的，人民法院法院均应合并审理。增加民事诉讼法理论上称之为主位和备位之诉的合并，即使两个诉讼请求互相排斥或对抗的，不能同时成立，人民法院也应当对两个诉讼请求分别审理，以实现当事人多角度提出维护自己权益的目的，而裁定则是对上诉人的多个诉讼请求以取舍方式进行裁判，取其一点，不计其余，这显然是以偏盖全，是违法的。第三，裁定存在着严重的逻辑错误。在司法实践中，出现诉讼请求矛盾或相互排斥是常见现象，但从逻辑上说却不能得出两个诉讼请求矛盾或相互排斥，必然会发生其中一个诉讼请求消灭的结果。也就说，即使上诉人增加的诉讼请求与原诉讼请求矛盾，也不会发生“增加诉讼请求”致原诉讼请求变更的结果，使“增加诉讼请求”行为变成“变更诉讼请求”请求行为。所以，裁定逻辑错误。二、裁定认定上诉人的起诉构成重复起诉与法相悖。上诉人的本次诉讼是根据新的事实起诉，而不是在原来事实基础上提出的诉请。依据新发生事实是：案涉幕墙钢结构发生了严重锈蚀现象，2017年3月27日，经辽宁省检测中心进行检测，结论为案涉幕墙钢结构未采用热镀锌型钢，不符合《玻璃幕墙工程质量检验标准》，有严重安全隐患，建议拆除。裁定援引的[2016]辽0102民初9870号、[2016]0102民初11275号、[2017]辽0102民初293号案依据的事实是基于幕墙玻璃质量不合格的事实，诉讼请求为返还工程款、赔偿损失等。本次诉讼所依据的新事实是裁定援引法律文书生效后发生的，是之前诉讼还没有发生的事实，上诉人的起诉并不是对原有判决事实的否定，而是根据新出现的事实主张权利，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十八条的规定，不属于重复诉讼。

海鸟公司辩称，维持一审裁定。2017市中院辽01民终8264号民事裁定，也认为对于上诉人的请求不予实体审理。2017年的和平区检测报告不是新证据，在以前起诉的时候报告是存在的，也不能代替司法鉴定。关于上诉人所说新增诉讼请求与原诉讼请求不矛盾的观点是他自己的想法，我方无法理解。我希望此次诉讼后原告没有理由再起诉。我认为幕墙工程不应该有主体结构，幕墙工程是附加工程。外装修工程已使用20年了，生锈很正常，而且我原先施工的部位已经被破坏掉了。这个工程已经不是原先我的施工成果了。如果出了生锈等问题是你上诉人自己造成的，跟我们工程质量没有关系。我就说这些。

工艺美术公司向原审法院提出起诉请求：一、请求判令被告在一个月内将不符合设计和国家标准的幕墙主体钢结构材料和连接件更换为合格材料；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：本案被告海鸟装饰曾于2005年6月27日就案涉工程的工程款问题向沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求本案原告工艺美术支付欠付工程款及违约金。同时，本案原告工艺美术在该次诉讼中提起反诉，要求本案被告海鸟装饰支付逾期竣工违约金，赔偿工程质量不合格的损失或对不合格部分予以修复。沈阳市中级人民法院于2006年9月29日作出(2005)沈中民二房初字第××号民事判决。之后，双方均不服该判决，并向辽宁省高级人民法院提起上诉，该院于2007年6月10日作出(2007)辽民一终字第00096号民事终审判决。该两份判决均查明案涉工程于2003年5月1日完工，并(2007)辽民一终字第00096号终审判决还认定工艺美术使用案涉工程的时间为2003年6月11日。上述判决作出后，工艺美术不服，于2008年6月10日向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2008年10月29日作出(2008)辽立二民监字第00224号民事裁定，决定该院再审该案。经审理后，该院于2009年6月12日作出(2009)辽审民字第19号民事判决。该判决认定“。..。经查，2003年5月1日，海鸟装饰向监理单位提交了竣工验收申请报告，监理单位同意验收并加盖公章。工艺美术作为建设单位，在未组织竣工验收的情况下，即于2003年6月11日擅自使用讼争工程。故此，造成工程未经竣工验收的责任不在海鸟装饰。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条，关于‘建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持’的规定，对工艺美术公司上述主张，不予支持”。同时还认定“。。经查，在原一审庭审时，工艺美术已明确承认讼争工程于2003年6月11日开始使用。而在二审时工艺美术又称讼争工程实际使用日期为2003年8月23日，从上述事实可以看出，讼争工程于2003年6月11日开始使用，系工艺美术自认的事实，原审根据其自认事实认定讼争工程使用时间正确。工艺美术在进驻并使用诉争工程多年后提出其未实际使用，只是内部营业的说法与事实不符”。此后，工艺美术又向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2011年1月26日作出(2010)民监字第70号民事裁定，指令辽宁省高级人民法院对该案再审。辽宁省高级人民法院对该案再次进行再审审理，并于2013年4月15日作出(2011)辽审二民再字第19号民事判决。该判决认定的事实与上一次再审认定的事实一致。该判决认为“。。。因海鸟装饰不具有幕墙工程施工资质，根据《建设工程司法解释》第一条的规定，海鸟装饰与工艺美术签订的《施工合同》无效..。。”，还认为“。。.在海鸟装饰完成施工后，案涉工程已实际上处于工艺美术管理控制之下，并且工艺美术于2003年8月开始营业。在工艺美术营业时，由于案涉工程与建筑物已形成不可分割的整体，案涉工程的美化效果和使用功能被工艺美术享有，可以认定工艺美术实际使用了案涉工程。在双方对案涉工程未经结算验收的情况下，工艺美术使用了案涉工程，原审认定工艺美术的行为系擅自使用依据充分。故工艺美术认为仅使用了大厦内部没有使用外部的理由不符合实际情况，不能支持”。同时亦认定“。..。本次再审中，工艺美术举出辽宁省建筑材料监督检验院于2009年11月7日作出的《质量检测报告书》，再次提出工程质量问题。鉴于该《质量检测报告书》系工艺美术单方委托，海鸟装饰不予认可，该报告书不符合证据要求，本院对该报告不予采信。因工艺美术已实际使用了案涉工程，《建设工程司法解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故工艺美术已无权再就工程质量主张权利，原判驳回工艺美术提出的工程质量问题符合法律规定。”另查，2016年8月25日，本案原告工艺美术以建设工程合同纠纷一案起诉被告海鸟装饰至本院。诉讼请求为：1.请求法院判令被告沈阳海鸟装饰工程有限公司返还工程款4，428，689.07元及利息；2.请求法院判令支付迁除危险工程拆除费用约为200，000元；3.请求法院判令被告赔偿原告维护费用多支出的工程款60，000元；4.请求法院判令被告支付的诉讼费、鉴定费等合计192，434元；5.请求法院判令被告承担本案诉讼费用。本院于2016年9月18日作出[2016]辽0102民初9870号民事裁定，以重复诉讼为由驳回原告工艺美术起诉。之后，本案原告工艺美术又于2016年10月13日以建设工程合同纠纷一案起诉被告海鸟装饰至本院。诉讼请求为：1.请求法院判令被告支付赔偿款5，726，639.09元；2.请求法院判令被告承担本案的诉讼费用、保全费用及鉴定费。本院于2016年10月18日作出[2016]辽0102民初11275号民事裁定，再次以重复诉讼为由驳回原告工艺美术的起诉。2017年1月5日，原告工艺美术再次以建设工程合同纠纷一案起诉被告海鸟装饰至本院，诉讼请求为：1.请求判令被告拆除质量不合格的玻璃幕墙工程，将工程恢复原状；2.请求判令被告赔偿原告损失，包括返还原告已付工程款2，458，828.58元，以及工程款占用期间的利息2，140，065.30元(按中国人民银行同期贷款利率计算，自2003年6月11日起至实际给付之日止，暂计至2017年1月15日)；3.本案诉讼费用由被告承担。本院于2017年5月2日作出[2017]辽0102民初293号民事裁定，仍以重复诉讼为由驳回原告工艺美术的起诉。重审中，原告向本院提出司法鉴定申请，要求对被告施工的案涉主体结构工程质量是否合格进行鉴定，如工程质量不合格，进一步鉴定修复方案，本院依法委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司进行鉴定，2020年8月10日，辽宁省建设科学研究院有限责任公司出具了退鉴说明，以委托事项超出技术服务能力为由，予以退卷，后本院释明原告可自行寻找鉴定机构，原告并未找到。后原告向本院提出沈阳黎东幕墙装饰有限公司出具的报价单一份，载明费用合计为1，520，582.49元，被告对此不予认可。

一审法院认为，本案为发回重审案件，原告在原审中的诉讼请求为“一、请求判令被告在一个月内将不符合设计和国家标准的幕墙主体钢结构材料和连接件更换为合格材料；二、本案诉讼费用由被告承担。”，在本案重审过程中，原告增加了诉讼请求，为“判令被告施工的工艺美术商厦玻璃幕墙工程西侧部分主体工程不合格，并由被告予以拆除，恢复原样，被告按该部分工程造价返还原告工程款，以评估价为准，并赔偿给原告造成的全部经济损失”，该增加的诉讼请求与原诉讼请求明显矛盾，不能同时并存审理，应视为原告在重审过程中对诉讼请求进行了完全的变更，应以变更后的诉讼请求为准，而原告变更后的诉讼请求，原告分别于2016年8月25日、2016年10月13日、2017年1月5日来我院提起了诉讼，三次诉讼中提出的诉讼请求完全涵盖了本案中的全部诉讼请求，本院就该三次诉讼亦分别作出了[2016]辽0102民初9870号、[2016]辽0102民初11275号、[2017]辽0102民初293号民事裁定，均以原告重复诉讼为由裁定驳回了原告的起诉，本次原告将上述诉讼中提出过的诉讼请求均变更在本案中一并提起，因有上述生效裁定认定，本次原告重审中所提出的诉讼请求，亦违反了一事不再理的原则，属重复诉讼，本院依法裁定驳回原告的起诉。一审裁定：驳回原告沈阳工艺美术商厦有限责任公司的起诉。案件受理费4，300元(原告已预交)，退回原告沈阳工艺美术商厦有限责任公司。

二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，工艺美术主张其一审诉讼过程中提出的两项诉讼请求不矛盾，应当同时审理，但两项诉讼请求均无法支持。工艺美术提出的第一项诉讼请求，即要求更换合格材料的请求，一审法院针对更换方案组织司法鉴定，但目前的确没有找到有资质能力完成该项鉴定的机构，因此该项诉讼请求无法支持；关于工艺美术提出的第二项诉讼请求，即诉讼过程中增加的要求拆除西侧部分工程并恢复原样的请求，的确包含在一审判决所罗列的之前三次诉讼中，工艺美术在上诉理由中陈述此次新增诉讼请求是对拆除部位明确化，实际上此前多次诉讼中，法院均未认定工艺美术的诉讼请求不明确，故工艺美术此次新增诉讼请求与以往诉讼请求存在涵盖和重复的关系，一审法院认定新增诉讼请求系重复诉讼并无不当。综合以上情况，工艺美术主张的诉讼请求的确无法支持，故对一审法院处理结果予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王惠丽

审判员　　相　蒙

审判员　　曹　杰

二〇二一年六月十五日

法官助理徐瑶

书记员姜乃嘉

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。