潍坊**建材销售有限公司、吉林省拓程建设工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁07民终523号 上诉人（原审原告）：潍坊**建材销售有限公司，住所地山东省潍坊保税区政务服务中心2楼16-143号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，潍坊高新永信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：吉林省拓程建设工程有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区龙腾国际大厦604号房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1972年5月30日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。 被上诉人（原审被告）：长春市**劳务有限公司，住所地吉林省长春市南关区东莱街信达东湾半岛A组团7-1号楼107号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。 原审第三人：中铁八局集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区金科东路68号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 上诉人潍坊**建材销售有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人吉林省拓程建设工程有限公司（以下简称拓程公司）、**、长春市**劳务有限公司（以下简称**公司）及原审第三人中铁八局集团有限公司（以下简称中铁八局）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2022）鲁0791民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销山东省潍坊市高新技术产业开发区人民法院（2022）鲁0791民初2082号民事判决；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.**公司和**之间，是单纯的出借劳务资质的法律关系。（1）**公司答辩称，**与**公司没有代表关系，不构成表见代理，这与**公司向拓程公司出具授权管理书相矛盾，该授权书授权**为项目现场物资材料管理人，负责对接甲方物资材料管理工作。（2）**公司提交的与**签订的合作协议书，证明**是涉案项目的实际施工人，自行施工，自行结算，自行负责。但是该协议书没有明确时间和项目名称，内容与该项目无关。一审法院认定该协议与本案有关联是错误的。并且该协议书的内容，完全是一种单纯的提供劳务资质的行为，**公司提取管理费。**公司与拓程公司签订的分包协议是整个工程，不仅仅是提供劳务，从实际履行来看，**公司只是给拓程公司开具了劳务费发票，并没有涉及该工程的其他内容。同时拓程公司也不认可**公司对该证据的证明观点。拓程公司对于**是实际施工人的身份也不知情。其答辩意见**是**公司的项目负责人，与事实不符。因此一审法院认定，**公司和**之间是合作关系是错误的，**公司出借资质，应当承担相应的法律责任。（3）**公司和**之间没有转账关系，无论是合作关系、挂靠关系、出借资质的法律关系，均应该由拓程公司和**公司结算，**公司和**结算，但是现在拓程公司已付7，834，378.90元，**公司没有给付**一分钱。并且**公司的农民工工资表中没有**的名字，这也足以表明**和**公司之间是单纯的借用劳务资质的法律关系，拓程公司目的是借此规避用工的法律风险。2.**和拓程公司之间，足以构成表见代理的法律关系。（1）**公司和拓程公司之间签订的《体育馆及体育场工程专业分包合同》内容显示，除甲方所供材料以外，该涉案工程所需的人工、所有材料，机械设备，管理费等所有与本工程有关的费用都由**公司承担，**公司只有劳务资质没有施工资质，该约定明显违反了法律规定。从拓程公司提供的付款转账清单来看，双方实际并未按该合同履行，而是拓程公司直接同第三方履行。（2）从农民工劳务费的发放来看，都是通过转账的形式发放。农民工劳务费一部分是由涉案工程总承包方第三人中建八局直接发放，中建八局将涉案工程转包给拓程公司，其应该是代表拓程公司发放农民工工资，这符合相关的法律规定。另有一部分是由拓程公司直接发放，**公司只是提供给拓程公司劳务费发票，从农民工工资的发放形式来看，拓程公司是涉案工程的实际施工主体。（3）拓程公司给**支付工资及生活费5万元，证明**是代表拓程公司实施涉案项目的管理行为。（4）工地仓库收料入库管理人***的工资，是中建八局转账发放了一部分，拓程公司转账支付了一部分，并且**公司质证，否认***是**公司的员工，从工资发放形式来看，***是代表拓程公司管理整个涉案工程的工地仓库管理。（5）从建筑机械设备租赁费的支付方式来看，鸿基公司脚手架租赁费，按照合同约定，应当是**公司支付，鸿基公司给**公司开具发票，但是，该租赁费是拓程公司直接转账支付给鸿基公司，发票也是直接开给了拓程公司。其他租用中建八局的设备的租赁费，中建八局直接从拓程公司的工程款里扣除了。因此涉案工程的实际施工主体是拓程公司。（6）涉案工程水电费的支付方式也是由拓程公司直接支付的，按照合同约定，应当由**公司承担。（7）收料员***的入库单也标明是中铁八局拓程公司体育馆及体育场工程。综合以上几点，可以看出涉案工程的实际施工主体是拓程公司，**代表拓程公司进行了现场管理，**公司和拓程公司之间的专业分包合同，及代付款行为，明显是**和拓程公司之间恶意串通，损害第三方利益。二、一审法院适用法律错误，拓程公司应当承担法律责任。就涉案工程付款事实和实际履行的事实以及收料人开具的拓程公司收料单，对于住所地在潍坊的上诉人来说，有理由相信**的行为，系代表拓程公司实施的项目管理行为，即便通过一审庭审，**是该项目的实际施工人，**也是代表拓程公司进行的实际施工，并且中建八局也不认可**的实际施工行为，因为建筑工程属于特殊的法律关系，主体必须要有相关的资质要求，而**公司和**均没有施工资质，恰恰证明了**实际是挂靠拓程公司进行的项目施工，应视为**是以拓程公司名义发生的民事行为。上诉人通过物流发货至工地现场，在工地现场，交付木材的行为，经过**和工地收料员的确认并现场入库，并且该木材已经融汇到该项目工程的建筑成果中，不存在超越代理权的行为，因此拓程公司对此木材欠款应当承担民事责任，或者是连带责任，与最高人民法院相关的司法解释并不矛盾，也符合民法典第一百七十二条的规定。 拓程公司辩称，一、本案案由为买卖合同纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定。根据**公司的起诉状及上诉状，法院已将该案的请求权基础即案由确定为“买卖合同纠纷”，因此，法院在审理该案件时，应以买卖合同纠纷相关法律规范作为裁判依据，不能援引包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条在内的建设工程施工合同纠纷相关法律法规作为裁判的依据。二、拓程公司已将案涉工程分包给**公司，且需由拓程公司提供“甲供材”中不包括“木材”，拓程公司无需另行采购木材，也从未委托**对外代表拓程公司签署过任何涉及采购之类的合同或契约，本案**公司举证的《商品买卖合同》对拓程公司无任何法律拘束力。（一）案涉工程的施工主体是**公司。2021年，拓程公司与**公司签订《中韩（长春）国际合作示范区职业教育园区项目体育馆及体育场工程专业分包》，约定将案涉工程分包给长春市**劳务有限公司，根据该协议附件甲供材清单，拓程公司负责提供的“甲供材”中不包含“木材”，拓程公司无需另行对外进行采购，不会成为案涉买卖关系的合同主体。（二）**是案涉工程分包方**公司的项目负责人。2021年，拓程公司与**公司签订《中韩（长春）国际合作示范区职业教育园区项目体育馆及体育场工程专业分包》，约定将案涉工程分包给**公司，根据该合同第六条以及附件十六的约定，**是**公司负责案涉工程的委托代理人，代表**公司进行合同履行及施工管理，代表**公司签署任何文件和处理与工程有关的所有事务，**实施的任何行为与拓程公司无关。（三）拓程公司从未授权**对外签署合同。**并非拓程公司的员工，拓程公司也从未向**出具过任何授权文件，准许其以代理人的名义代表拓程公司对外签署该份买卖合同。**公司诉请案涉《商品买卖合同》即便存在**的签字，该《商品买卖合同》对拓程公司也无任何法律拘束力。三、**在《商品买卖合同》签字的行为并不构成表见代理，本属于无权代理，但因本人于无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观致相对人信无权代理人有权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果（参见***《民法总论》法律出版社2011版，第237页）《总则编解释》（2022年）第二十八条同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年）第12条规定人民法院应正确适用表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。依据上述规定，结合本案实际：（一）**并非拓程公司的员工，拓程公司此前签订的所有合同均未出现过**的签字，**公司在未见到拓程公司出具的书面授权文件之前，不存在足以使**公司有理由相信**具有代理权的权利外观等情形，另，截止今日，**公司未呈举出一份由**曾代表过拓程公司签署并履行过的类似的买卖合同等佐证资料，因此，不满足《民法典》第172条，《最高院关于民法典总则司解》第28条表见代理的构成要件，**公司依案涉《商品买卖合同》对拓程公司提起讼告无善良思负，其有重大过失，显属非善意，其该诉讼依据对拓程公司不产生任何法律效力。（二）在表见代理的构成要件中，有一个重要的要件，即强调判断是否构成表见代理应以“行为人行为时”的时间点的情形作为判断是会否构成表见代理的依据。在本案中，就应当以《商品买卖合同》签订的时间点的情形作为综合判断是会否构成表见代理的依据。**公司虽然在上诉状中列举了一些其自认为构成表见代理的情形，但这些情形均是发生在《商品买卖合同》签订之后，且**公司知晓这些情形也是通过一审诉讼才予以了解的，换言之，**公司在签署《商品买卖合同》时，对其在上诉状中所称的情形均不了解不知情，在此种情况下何谈构成表见代理。综上，**与拓程公司无任何关系，其行为对拓程公司无任何法律效力。拓程公司与**公司之间不存在买卖合同关系，亦不符合表见代理的构成要件，**公司无权依据《商品买卖合同》向拓程公司主张权利，亦无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定向拓程公司主张权利。 **辩称，项目是其做的，其是给拓程公司做的，其找**公司开劳务费发票，其负责项目，费用都是拓程公司付的，其只是拿5万的生活费，项目的费用都是拓程公司和中铁八局付的。 **公司辩称，其并非买卖关系主体，根据法律规定不应承担责任，应驳回**公司对其的诉求。 中铁八局述称，对**公司的上诉没有意见。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令拓程公司、**支付拖欠**公司木材款2715742元及利息（自2021年10月1日起至付清欠款之日，按同业拆借利率计算）;2.判决**公司对上述第一项债务承担连带付款责任；3.第三人中铁八局在未付款范围内承担付款责任;4.本案的案件受理费、保全费、诉讼担保费等全部诉讼费用由拓程公司、**公司、**承担。 一审法院认定事实：2021年7月16日，出卖人（甲方）**公司与买受人（乙方）签订《商品买卖合同》，**在乙方法定代表人或委托代理人处签字。合同约定，上述货物的含税价为：55元一张，三米木方27.5元一根，四米木方34元一根，乙方指定收货人：***。价款结算：甲方全额垫付至2021年10月1日，乙方在2021年10月1日一次性付清所有货款。双方同意乙方未能付清所有价款之前，甲方产品的所有权仍属于甲方所有。如乙方未按约定日期付款，按所欠金额每日千分之一收取利息。合同还对产品质量、产品交付、合同解除与终止、违约责任等进行了约定。合同签订后，**公司分多次向合同约定的收货人***交付案涉合同约定的木材，价款共计2715742元，***为**公司出具收据或在送货单收货人处签字，收据的收货单位处加盖**印章，送货单上加盖**印章。**公司提交该商品买卖合同证明其与**于2021年7月16日签订板材和木方买卖合同，**对该证据无异议。拓程公司质证称，**公司自认与自然人**2021年7月16日签订板材和木方买卖合同，并对合同主要条款作出约定，因此，**公司向拓程公司主张权利是恶意突破合同相对性，不能证明买方为拓程公司。**公司质证称，真实性无法核对，**并非代表**公司，买卖主体为**和**公司。 2020年10月，长荣公司就中韩（长春）国际合作示范区职业教育园项目工程的总承包进行了招标，中铁八局集团中标并签订《建设项目工程总承包合同》，拓程公司从中铁八局承包项目的体育馆及体育场工程。后拓程公司作为总包方（甲方）与分包方**公司（乙方）签订《体育馆及体育场工程专业分包合同》及相关附件，就施工承包有关事项进行了约定，约定合同实行综合单价的方式，综合单价为660元/平方米，合同工程量暂定价为16060平方米，暂定合同总价为10599600元。最终结算工程量以实际发生为准。合同清单综合单价组成包含安全施工、文明施工、二次搬运、冬雨季施工、已完工程保护费及所有措施费，以及工程所需的开办费用等，包括但不限于该工程所需的人工、所有材料（甲供材除外）、机械设备、管理费、利润、风险金、税费、规费、第三者责任、技术措施、保证工期与质量、进退场、资料归档等一切与本工程有关的费用。在任何情况下，综合单价不得调整（若乙方没有完成合同清单综合单价中的子项工作，将在综合单价中扣除）。综合单价不因工程量的调整而变化。同时已经充分考虑了本工程可能存在的赶工费（或窝工费），冬施人工降效费以及充分预计了人工费及材料费的市场波动、政府政策性的调整以及各种其他原因所带来的风险因素。乙方依据本合同所需要实施和完成的工程量应由工程图纸及甲方的要求决定。材料及设备供应：11.1.3乙方按照图纸设计和规范要求采购工程需要的材料、设备，并提供产品合格证明，在材料设备到货24小时前通知甲方代表验收，经业主方、监理单位确认。11.2甲方供应材料、设备11.2.1甲方供应材料和设备的行为仅限于协议中约定的由甲方负责采购供应的材料和工程设备本身，乙方负责这些材料和工程设备的安装，以及安装所必须的辅料，以及发生在现场内的卸车、验收、存储、保管、保养、开箱、二次倒运、材料进退场，以及场外调拨材料人工配合和其他辅助工作，相应的人工费和材料费已包含在乙方的合同综合单价中。合同中约定乙方驻工地代表姓名为**，双方还对甲方责任、乙方责任、付款、承包范围等进行了约定，合同附件一甲供材料范围及损耗率不包含板材和木方。**公司向拓程公司出具授权管理书，授权声明：我***（分包方法人）现授权**为项目现场物资材料管理人，负责对接甲方物资材料管理工作，仅授权管理人签字生效，***签，由此造成的任何损失，由乙方承担。中韩国际合作（长春）示范区职业教育园项目（理工大学）体育场及体育馆劳务付款对账单及对应的手续凭证载明发包单位为拓程公司（并加盖公章）、分包单位为**公司（并加盖公章），付款方式为拓程代付（付款单位为拓程建设，收款单位为代付农民工工资、代付**）、总包代付（付款单位为中铁八局，收款单位为代付农民工工资）、对公转账（付款单位为拓程建设，收款单位为**劳务）、水电施工费和鸿基脚手架租赁（经**公司项目负责人**签字确认）。**公司质证称，对该合同以及付款清单的真实性无异议，证明事项有异议，该证据与案涉买卖合同无关，不能证明**公司为案涉买卖合同主体，劳务合同中履约授权为专业分包合同履行授权，不对合同外产生效力，签订合同时**并未出示该合同及相关文件，案涉工程由**实际施工负责，***非**公司员工。**公司质证称，劳务付款对账单显示人工费、水电费、设备租赁费、**生活费及工资均是拓程公司付款，**公司并没有对**付款，说明**实际是拓程公司的该项目经理，对外代表拓程公司，其中中铁八局支付的160万农民工工资是其作为总承包方直接支付的农民工工资，而中铁八局的合同相对方是拓程工程而非**公司，因此支付的农民工工资是代拓程公司支付的，而转账明细上有***工资，而签字确认书上只有**的签字而没有**公司的公章，所以**代表的是拓程公司。租赁费的增值税发票买方是拓程公司而非**公司，付款也是拓程公司直接支付，足以证明设备的租赁关系是与拓程公司形成，**公司只是人工费。综上，**的工资和***的工资都是拓程公司发放的，**是拓程公司负责该项目的经理。 **公司提交其2020年与**签订的合作协议书一份，证明案涉项目**为实际施工人，协议明确约定**自行组织施工，对合同的履行、结算、人员的雇佣等均由**自行负责，**对外签订买卖合同与**公司没有关联。**对该协议的真实性无异议。**公司质证称，合作协议书没有明确时间、项目名称，协议内容完全是一种借用劳务资质的行为，与拓程公司与**公司签订的劳务分包合同的内容是相矛盾的，从该协议内容看工人工资应该是**发放不是**公司，但从拓程公司提交的相关证据看是拓程公司支付的农民工、**、***的工资，**公司的答辩意见中也承认**、***不是**公司员工，故对该协议的真实性不认可。拓程公司质证称，对该证据的真实性无异议，但是证明事项不同意**公司和**公司的质证意见，该协议足以看出**公司收取**的管理费，双方之间存在合作关系，进一步证明**与拓程公司没有任何的法律关系，工资的发放均是受**公司委托，且每次发放都是**公司公章、**的承诺，**公司明确说明**是**公司的员工，拓程公司提交的合同中有**公司对**追认的授权。 一审法院经审查上述证据并结合各方的质证意见认为，关于**与**公司、拓程公司之间的问题，**与**公司之间是合作关系，**对以**公司名义承包的项目自行组织施工，对合同的履行、结算、人员的雇佣等均由**自行负责。**以**公司名义与拓程公司之间签订案涉《体育馆及体育场工程专业分包合同》，在合同履行中名义上代表**公司，实际上为实际施工人，并非拓程公司项目经理，拓程公司代付款项、代扣款项均是根据**公司或**的确认，系代付行为，而非**公司主张的直接支付行为。故**与**公司签订的案涉板材和木方买卖合同，并非拓程公司甲方供材范围，并不能约束拓程公司。**与**公司签订案涉买卖合同时，并没有出具任何与**公司相关联的授权的任何文件，不构成表见代理，不能因此认定**公司为案涉合同的买方，故本院确认案涉买卖合同的买方为**。 一审法院认为，**与**公司签订的案涉商品买卖合同是各方的真实意思表示，合法有效，对各方具有法律约束力。**公司按约交付木材，**在合同约定的付款期限届满后至今未向**公司支付木材款2715742元，已经构成违约，**公司要求**支付拖欠货款2715742元并支付逾期利息损失，于法有据，一审法院予以支持。关于逾期利息损失，**公司的主张低于双方约定的违约利息标准，一审法院按**公司的主张自2021年10月2日起按照一年期银行间贷款市场报价利率予以支持。拓程公司并非案涉买卖合同的买方，**公司主张**系拓程公司的项目经理与一审查明的事实不符，故其要求拓程公司与**共同承担付款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。**公司亦非案涉合同的买方，本案系买卖合同纠纷，**公司要求**公司基于**借用资质承担付款责任，亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。同样，因本案系买卖合同纠纷，**公司要求中铁八局在未付款范围内承担付款责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十三条、第六百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十五条的规定，判决：一、**支付潍坊**建材销售有限公司木材款2715742元及逾期付款利息损失（以2715742元为基数，自2021年10月2日起至实际支付之日止，按一年期银行贷款市场报价利率计算），于判决生效后十五日内付清；二、驳回潍坊**建材销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28526元，保全费5000元，由**负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交2022年12月13日该公司负责人***与***录音材料一份，证明***是给拓程公司收料，其工资由拓程公司发放，并不知道**公司的存在，这与**公司答辩***不是**公司的员工相一致。拓程公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，证人证言属于言词证据，应当予以质证，但本案属于二审，该证据一审并未出现，不属于新证据，其不予质证，录音证据是在一审判决下发之后形成，录音人员已经了解了案情，都是有利于**公司方面的回答，该证据不属于新证据，也与本案没有关联性。**对该证据予以认可。**公司质证认为该证据的真实性无法确认且与**公司无关联性。中铁八局同意拓程公司的质证意见。**公司申请证人***出庭作证，***称其在中铁八局中韩教育园区拓程项目部负责收料，是**找的***，由拓程公司支付工资，不知道**公司。经质证，**公司认可***的证人证言。拓程公司认为证人证言为虚假陈述，本案一审已经出了判决，证人已经了解本案细节，通过**公司的提问可以看出经过了演练。一审中拓程公司已经举证证明给**公司代付工资的时候，**公司提供的人员名单里有证人，完全是拓程公司代付工资。是**找的证人工作，与拓程公司没有关系，证人证言是虚假的不能作为认定案件事实的证据。**对证人证言予以认可。**公司质证认为对该证人不知情且与**公司无关。中铁八局对证人证言无意见。 对上诉人**公司提交的录音材料及证人证言，本院认为，**公司与***并未提交***与拓程公司之间存在劳动合同关系或者劳务关系的证据，仅凭***的证言不足以证明***系拓程公司的员工，故本院对于上述证据的证明力不予采信。 本院查明的其他事实与一审查明一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为**公司、拓程公司应否承担付款责任。关于**公司应否承担责任的问题，**公司上诉主张**与**公司之间系出借劳务资质的关系，**公司出借资质应当承担相应的法律责任，但本案**公司依据商品买卖合同主张货款，**公司不是买卖合同中**公司的相对人，故**公司的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于拓程公司应否承担责任的问题，**公司主张**和拓程公司之间构成表见代理的法律关系，在案涉商品买卖合同中只有**个人的签字，拓程公司并未加盖公章，收据的收货单位处、送货单中均加盖**印章，拓程公司作为总包方与分包方**公司签订的《体育馆及体育场工程专业分包合同》中约定拓程公司供材料范围及损耗率不包含本案买卖合同中涉及的板材和木方。一审时拓程公司提交的劳务付款清单每笔付款均有**公司及**的确认，为代付劳务费，故**公司提交的证据不能证明实际签订合同及签收材料的人员能够代表拓程公司，且拓程公司亦未对**签订合同的行为予以追认，故该合同对拓程公司不具有约束力，**公司要求拓程公司承担还款责任无事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28526元，由上诉人潍坊**建材销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　马淑华 审 判 员　*** 审 判 员　丁　岩 二〇二三年三月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***