某某、中铁九局集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽13民终1347号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月29日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市双台子区。 上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地沈阳市沈河区敬宾街3-1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1996年3月15日出生，汉族，该公司职工，住山东省平度市。 原审第三人：大连锦鸿建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连市金州区拥政街道八一路89-7号1层。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1978年4月25日出生，汉族，该公司工作人员，住朝阳市双塔区凌河街四段148号楼1单元502室。 上诉人***与上诉人中铁九局集团有限公司、原审第三人大连锦鸿建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2024）辽1322民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、发回重审或改判被上诉人支付工程款或劳务费181,314.07元，即：在原判返还质保金7,178,307元的基础上增加“以奖励形式应予支付的工程加价款109,531元”；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案事实的认定并不全面，以致于原告“奖励形式的工程加价款”主张并未得到支持。上诉人在一审中提供了被上诉人相关负责人员（***、******、***）的电话录音及微信聊天记录，电话录音也已当庭播放。***为案涉项目经理，***为被上诉人工经部部长，***为被上诉人工管部部长，***为案涉工程项目指挥长。上逃部分人员身份也得到被上诉人的认同。被上诉人相关负责人员电话录音及微信聊天记录不止于一份，且都能环环相扣、相互印证，能够形成一个完整的证据链条,能够完全证明工程尾款的欠付及“奖励形式工程加价款”的约定及欠付！综上，请二审法院对“奖励形式的工程加价款”的事实予以查明并依法认定，支持上诉人的合理诉求。 中铁九局集团有限公司二审答辩：上诉人不属于实际施工人，我方不存在支付质保金的义务。那么根据实际施工人的概念和基本原则，以及我国最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，实际施工人成立的前提条件是两个方面，一个是违法分包合同关系，第二个就是发包人明知挂靠且同意实际施工人和分包人之间的挂靠关系。那么在本案当中首先上诉人系具备住建部批准的施工资质的建设企业具备施工资格。其次，我方既未要求更不知晓也不认可***与第三人存在资质借用的情况。第三，从我方与第三人合同签订和履行的整体情况和全部细节来看，均是我方和第三人的法律行为，从事实和证据角度也反映了，我方不知情也不认可，上诉人借用资质承揽工程的情况。最后，从双方分包合同附件班组长安全质量责任书中可以证实上诉人系第三人派驻本工程的班组长，进一步证实了上诉人是三方明知的班组长，而非实际施工人。首先第一点，上诉人无诉权要求该事由。合同当中劳务分包合同明确约定了本合同单价为固定综合单价，双方不得以任何理由要求调整单价，上诉人的上诉请求缺乏基本的合理性，我方和第三人在合同签订时合同履行中，度结算过程当中以及最后签订的封账协议，均系按照合同签订的标准开展合同履约行为。合同已经签订即应严格履行，是基本的契约精神，受法律保护，且即便存在争议事项，也应该在合同签订前最迟的工期结算中予以解决，但事实上，直到我方与第三人签订封账协议锁定双方权利义务时，上诉人也并不存在以责任状形式调整价款的情况。况且双方的封账协议明确约定此协议是双方合同履行结果的最终确认，乙方无任何异议，不存在其他任何遗留问题。 大连锦鸿建筑劳务有限公司二审答辩：***是我们的班组长，至于奖励是私底下与项目经理沟通，他们施工过程中和现场负责人沟通的，对于奖励的事我们不清楚。 中铁九局集团有限公司上诉请求：请求依法改判建平县法院作出的(2O24）辽1322民初232号民事判决书，撤销第一项“被告中铁九局集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告***质保金71,783.07元”，驳回被上诉人全部诉讼请求。两审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对被上诉人主体的法律性质认定错误被上诉人不属于实际施工人，我方不存在支付质保金的义务。根据实际施工人的概念和基本原则，以及我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释［2020］25号的规定,实际施工人成立的前提是两个方面，一是存在违法分包合同关系，二是发包人明知挂靠且同意实际施工人和分包人间的挂靠关系。而事实情况是，首先，第三人系具备住建部批准的施工资质的建筑企业，具备施工资格；其次，我方既未要求，更不知晓，也不认可被上诉人与第三人间存在资质借用情况；再次，从我方与第三人合同签订和履行的整体情况和全部细节看，均是我方和第三人间的法律行为,从事实和证据双方面均反映了，我方既不知晓，也不认可被答辩人系借用资质承揽工程的情况。最后，从双方分包合同附件《班组长安全质量责任书》中可以证实，原告系第三人派驻在本工程的班组长,进一步证实了原告是三方明知的班组长,而并非实际施工人。二、一审法院对质保期和质保金返还期两项内容的理解存在错误。1、一审对质保期的起算时间认定违反双方合同约定一审认为自2020年10月18日支付完工程款后开始计算质保期是错误的。第一，一审该认定缺乏法律依据。第二，双方合同第13.2条约定：“乙方的工作成果,待甲方与业主的质量保证期满后，若无质量问题，业主返还甲方质保金后，甲方不计利息返还乙方”。因此，质保期的起算是以上诉人与业主的质保期起算为准，目前工程尚未竣工交验完毕，尚未进入质保期，更不存在质保金返还问题。2、一审对质保金返还的认定违反合同约定，同时混淆了保修期的概念。一审法院认定“缺陷责任期及保修期应该最迟自付清工程款之日即2020年10月18日计算两年，现该期限早已经过”，是错误的。首先，保修期是保修期限，根据原铁道部《铁路建设工程质量管理规定》和交通运输部《铁路建设工程质量监督管理规定》等法规规定，保修期依据铁路工程规范和设计要求设定，附属工程存在保修年限，主体工程为终生质量责任。其次，本案的合同并未提及也未定义质保期的概念,仅约定了质量保证金为5%，以及它的返还时间。因与返还期限相关，因此，质量保证金的返还期限,从性质上属于缺陷责任期。缺陷责任期是为防止工程存在质量缺陷以及补修预留的金额,责任期满后收回保证金。缺陷责任期属于意思自治范畴，根据合同约定执行。本案中合同约定的期限是“业主返还后，无息返还”（合同第6.3.4条和第13.2条均明确约定）。而一审认定的“两年”标准，既违反合同约定，又缺乏法律依据和行业规范。三、总结综合以上，目前质保期尚未起算，业主也未返还，根据合同约定，不应返还质保金。同时，朝叶铁路作为国家重点建设项目，质保金是确保工程质量以及返修质量的关键保障。如果提前返还，保修责任将难以落实，即不符合合同约定，也不符合落实国家重点建设项目质量保障的国策要求。综上，请求贵院依法支持上诉人上诉请求，驳回被上诉人全部诉讼请求。 ***二审答辩：我是实际施工人，上诉人说挂靠不知情不属实。当时去了抢工期干活，没有资质就挂靠，当时他们挂靠那家挂靠费特别高，我们就找到了第三人。通过电话录音和微信明确体现告诉对方我挂靠在第三人名下，我交管理费，他们签合同，把上诉人的工程款一分不差的打给我。现场实际的施工，包括组织施工、材料购进、设备租赁及工人工资垫付，都是我自己出的。关于班组长的事，在工程开工施工前必须走的程序，只能证明我参加了工程。证明我确实是实际施工人之一。质保期应该是二年，国家有规定。我在2019年就把工程交付给上诉人使用了。2020年4月22日有个封账协议，当时有尾款，不签这个不给打尾款，业主返还后如期返还，这个是无效的，并且我们做的是劳务，我们做的是附属工程，并不是没有质保期限，是篡改定义。关于奖励，当时他们抢工期，他们找的我，当时在现场有阎总，然后给我拱形骨架施工每立加价25元，边沟施工每立加价15元。当时说干完整活给我，当时签订的时候又变了，说增加工程款以奖励的形式，别的也有低价280元做的，这个钱一直在要的路上。当时说这个事的时候项目部部长及项目经理、工区指挥长都参与了，我用了一个月时间干了1000多立，他们根本干不出来。法庭能看到的不是孤证，我有140多个录音都是质保金等等给我，奖励的事一直在走程序，都承认这个事实。从2019年拖到2024年已经5年了，没有起诉前他们项目经理包括指挥长都承认，起诉都不承认了，口头协定也是合同。 大连锦鸿建筑劳务有限公司二审答辩：合同质保金我们知道，奖金是***现在和项目部人谈的，我们不知情，根据合同履行到期给付质保金，但是质保金至今没到呢。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付劳务费181,314.07元，并承担利息损失；2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月30日被告作为甲方与第三人作为乙方签订《建设工程施工劳务分包合同》约定甲方将锦承线朝叶段扩能改造工程二标项目经理部DK207＋900-DK208＋141段拱形骨架浆砌片石工程承包给乙方，分包工作期限为90天，工期自2019年10月1日至2019年12月30日，甲方驻工地代表为***，担任项目经理，乙方驻工地代表为***。后被告和第三人又签订补充合同增加了工程量及工期。该工程施工完毕后，2020年4月22日被告作为甲方与第三人作为乙方签订《合同封账协议》，约定乙方自2019年10月1日进场施工，于2020年1月15日施工结束，双方已按合同约定的结算方法和乙方实际完成情况，对乙方全部施工内容进行了结算，具体为经双方确认，扣款后累计结算金额为1,262,783.07元，截止2020年1月15日已支付款项991,000元，尚欠271,783.07元，2020年10月18日被告通过第三人支付了尾款20万元，尚欠质保金71,783.07元。另查明，***作为第三人的作业班组长借用第三人的资质实际施工了该案涉工程，原告向第三人支付手续费等费用，工程款由被告支付给第三人，第三人转付给原告，或被告接受原告及第三人的委托直接支付给劳动者。 一审法院认为，结合原告提交的证据及原、被告、第三人的陈述能够证明原告系案涉工程的实际施工人，因第三人怠于主张返还质保金，原告作为实际施工人有权直接向被告主张返还质保金。案涉工程于2020年1月15日完工，2020年4月22日签订《合同封账协议》，于2020年10月18日支付完毕工程款，由此可知，被告单位已经实际接收了案涉工程，且按照合同约定支付了全部工程款，那么缺陷责任期及保修期应该最迟自付清工程款之日即2020年10月18日计算两年，现该期限早已经过，被告应该返还质保金，数额以三方均认可的71,783.07元为准。原告主张的利息损失，因被告与第三人的分包合同约定质保金为无息返还，原告作为挂靠第三人施工的实际施工人该合同对其有效，因此对原告主张的利息损失不予支持。被告称项目并未验收，质保金未达到约定的返还条件，因被告与第三人签订的分包合同的6.3.4约定在甲乙双方签订《封账协议》后，经项目整体竣工并收到建设单位竣工验收报告后根据建设单位拨付资金情况最多累计付至95%，现被告已经支付的工程款已经达到95%，只剩质保金未给付，以上合同约定与被告的陈述明显矛盾且被告并未提供证据予以证明，因此本院对被告的辩解不予采信。原告主张被告给付奖励形式的工程加价款，因原告未提供充分的证据证明其施工的工程存在以奖励形式给付的工程加价款，被告亦不予认可，因此对原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定判决如下：一、被告中铁九局集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告***质保金71,783.07元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,963元，原告***已经预交，由被告中铁九局集团有限公司负担863元，于本判决发生法律效力后七日内向建平县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，由原告***负担1,100元；退还原告***案件受理费863元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人***借用原审第三人大连锦鸿建筑劳务有限公司资质与上诉人中铁九局集团有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》的事实，上诉人***与原审第三人大连锦鸿建筑劳务有限公司该事实均与认可，根据上诉人***与原审第三人大连锦鸿建筑劳务有限公司工作人员***的微信聊天记录也能证实该事实的存在。故一审法院认定上诉人***为案涉工程的实际施工人正确。根据上诉人中铁九局集团有限公司庭审后提交的其与案外人沈阳铁路局辽西工程建设指挥部签订包括案涉工程在内的《施工合同》时间为2014年12月24日，距今近10年之久，案涉工程亦已于2020年1月15日交工，上诉人中铁九局集团有限公司主张包括案涉工程在内《施工合同》约定的工程尚未竣工验收合格，并未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。上诉人***主张因上诉人中铁九局集团有限公司为了赶工期，其项目部经理***等人承诺拱形骨架施工每立加价25元，边沟施工每立加价15元。上诉人***提供的其与***、***、***等人通话录音中虽能证实确实存在为赶工期奖励一事，但上诉人***对其是否达到领取奖励的条件（如提前多少天完工）、完成符合领取奖励的工程量等事实，均未提供证据证明，故本院对其要求支付奖励加价款109,531元的诉请不予支持。 综上，上诉人***、中铁九局集团有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,086元，由上诉人***负担2,491元，由上诉人中铁九局集团有限公司负担1,595元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月二十二日 书记员*** 法官助理（代）