重庆巨能建设（集团）有限公司、重庆巨能建设集团四川有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁民终479号

上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区。

法定代表人：陈中毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐卫星，宁夏梦源律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆巨能建设集团四川有限公司，住所地四川省成都市青羊区。

法定代表人：胡波，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐卫星，宁夏梦源律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：银川中拓合创置业有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。

法定代表人：赵德宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李凤霞，北京大成（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴昊，宁夏国信嘉华律师事务所律师。

上诉人重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能公司）、重庆巨能建设集团四川有限公司（以下简称巨能四川公司）因与上诉人银川中拓合创置业有限公司（以下简称中拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

巨能公司、巨能四川公司上诉请求：1．撤销银川市中级人民法院（2020）宁01民初1380号民事判决书第一项，改判中拓公司支付巨能公司、巨能四川公司工程款25895546.05元，并以25895546.05元为基数支付从2006年11月28日起至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率及利息，自2019年8月20日起至本判决确定之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2．撤销银川市中级人民法院（2020）宁01民初1380号民事判决书第二项，改判中拓公司向巨能公司、巨能四川公司返还履约保证金250万元，支付利息1057000元和利息（以250万元为基数按月利率2％自2017年8月2日计算至本息偿还为止）；3．本案上诉费由中拓公司负担。事实与理由：一、一审法院将2016年11月3日中拓公司向刘学焦转款250万元认定为支付工程款是错误的，缺乏证据证明。（一）一审法院认为对中拓公司支付的款项需要巨能公司来证明款项的性质不符合客观事实。双方于2015年4月15日签订的《资金利息协议书》约定中拓公司欠付巨能公司保证金900万元，中拓公司愿意支付相应利息，中拓公司为隐瞒事实真相一审中未出具原一审审理时其保存的借款事由有胶带粘除印记的借款单。中拓公司作为投资业主方有支付工程款义务，巨能公司也是用借款形式从中拓公司处取得工程款，双方之间只有中拓公司向巨能公司借款900万元的事实，结合被粘除内容，只有一种可能即中拓公司将该笔钱作为还借款利息书写在借款事由部分，后认为对己不利做了篡改。（二）一审法院以交易习惯认定250万元是工程款错误，一审法院未责令中拓公司出具该证据，仅以习惯推定违背客观事实。二、一审法院认定利息数额错误。《资金利息协议书》约定将保证金作为借款使用和按月息2％计算利率，经计算利息自2014年11月30日至2017年8月1日为355.7万元，而巨能公司向中拓公司主张利息1057000元，是将2016年11月3日中拓公司向刘学焦转款250万元视为已付保证金利息计算而来的，如果一审法院将250万元认定为工程款，则应相应增加巨能公司同等利息数额主张而不仅限于1057000元，巨能公司主张返还250万元保证金及支付至实际返还完毕期间的利息应予支持。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持巨能公司、巨能四川公司的上诉请求。

中拓公司辩称，巨能公司、巨能四川公司的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回。一、一审法院认定中拓公司向刘学焦转款250万元为工程款正确。中拓公司2016年11月3日向刘学焦转账支付250万元为中拓公司向巨能公司支付的工程款，中拓公司向刘学焦付款的银行转款回单中有1960万元的转账，在转账事由中均备注为“借款”，巨能公司均认可为支付的工程款，巨能公司以2016年11月3日的转账备注为“借款”为由认定该250万元为支付的保证金利息，与事实不符。二、巨能公司主张以250万元为基数按月利率2％自2017年8月2日起计算质保金利息无事实及法律依据。（一）巨能公司、巨能四川公司在施工中存在严重违约行为，丧失了要求返还履约保证金的权利。巨能公司、巨能四川公司存在严重的迟延交工违约行为，所承建的“欧洲印象”项目存在严重质量问题，中拓公司已提交充足证据证实，故中拓公司不应返还250万元履约保证金。（二）履约保证金不应返还，故不存在计算返还保证金利息的基础。巨能公司、巨能四川公司存在严重违约行为已造成中拓公司巨额经济损失，一审法院判决中拓公司向巨能公司返还保证金250万元、支付利息1057000元，显失公平。巨能公司、巨能四川公司要求中拓公司自2017年8月2日起以250万元为基数支付利息更无事实基础及法律依据。

中拓公司上诉请求：1．撤销银川市中级人民法院（2020）宁01民初1380号民事判决，改判驳回巨能公司、巨能四川公司的全部诉讼请求，支持中拓公司的反诉请求；2．诉讼费用由巨能公司、巨能四川公司负担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实不清，适用法律错误。一审法院认定中拓公司与巨能公司2013年12月25日签订的《补充合同》、2014年1月26日签订《建设工程施工合同》违反招标投标法强制性规定，属于无效合同，适用法律错误。本案工程不属于必须招投标项目的范围。中拓公司与巨能公司2014年4月25日签订的《补充协议一》是对中拓公司与巨能公司2013年12月25日签订的《补充合同》所作出的补充约定，该《补充协议一》并不影响原《补充合同》的效力。原补充合同合法有效，双方应当依约继续履行。二、一审法院认定工程造价为9260544.52元，没有事实依据。宁夏三环信达工程造价司法鉴定所（以下简称三环鉴定所）出具的工程造价鉴定意见书对中拓公司提出的部分质疑事项未作出答复，程序违法，遗漏鉴定事项，部分鉴定内容不客观、不真实，一审法院不应当依照该鉴定意见确认工程总造价。三、一审法院不予准许土方工程量的鉴定申请，审理程序错误，剥夺了中拓公司合法权益。巨能公司、巨能四川公司诉请4320153元土方工程款的依据为巨能四川公司与中拓公司签订《土方开挖工程施工合同书》及2016年5月11日宁夏惠建建设工程咨询有限公司（以下简称惠建公司）编制的《工程造价结算定案单》。一审时中拓公司已提交惠建公司2018年8月19日出具《关于“永宁城市副中心一期土方结算情况的说明”》，该说明中明确申明作废《工程造价结算定案单》，理由为惠建公司及中拓公司法定代表人均未在该《工程造价结算定案单》上签字，该《工程造价结算定案单》自始未发生法律效力，巨能公司、巨能四川公司以未生效的《工程造价结算定案单》为依据主张该笔工程款，证据不足。四、工程款中应扣除因巨能公司施工存在质量问题产生的维修费1003229.11元，一审法院未认定维修费错误。2016年以来中拓公司多次向巨能公司发送维修函，巨能公司收到维修通知后不予理睬也不安排维修，怠于履行维修义务，中拓公司遂委托案外人对存在质量问题的部分进行维修，先后向案外人支付1003229.11元，该笔费用应予扣除。五、一审法院判决中拓公司自2016年11月28日起按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息错误，巨能公司怠于履行结算义务，应从2018年2与2日起算欠付工程款利息。六、一审法院判决中拓公司支付履约保证金利息和违约金错误。履约保证金中拓公司已分期退还750万元，下剩履约保证金未退还是巨能公司违约造成。2017年3月17日的《付款协议》将2015年4月15日的《资金利息协议书》约定利息进行变更，一审法院既依照《资金利息协议书》约定，又依照《付款协议》约定，分别判令中拓公司支付违约金和利息，损害中拓公司权益。七、一审法院驳回中拓公司的反诉请求没有法律依据。巨能公司未向中拓公司开具已付44350000元发票造成税款损失，违反协议约定，巨能公司应当赔偿。2013年12月25日《补充合同》约定工程总工期18个月，巨能公司未能按合同约定的工期或中拓公司同意顺延的工期竣工，则向中拓公司支付违约金，违约金在工程竣工付款时扣除。由于逾期交工造成中拓公司向买受人或者其他业主等第三方进行赔偿的，或造成其他损失的，该责任由巨能公司承担。案涉工程因巨能公司原因导致迟延交工，中拓公司向买受人承担因迟延交付房屋所产生的违约责任系巨能公司行为造成的，巨能公司对中拓公司的该部分损失应承担全部赔偿责任。八、本案诉讼主体错误，巨能公司、巨能四川公司不能作为共同原告对中拓公司提起诉讼。巨能四川公司虽系巨能公司的全资子公司，但巨能四川公司系独立企业法人，具有独立承担责任的主体资格，案涉所有合同协议均系巨能四川公司、巨能公司分别与中拓公司签订，应分别对与中拓公司签订的合同主张权利，不能混同诉讼。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院支持中拓公司的上诉请求。

巨能公司、巨能四川公司辩称，一、一审法院认定《补充合同》和《建设工程施工合同》为无效合同正确。依据2000年招标投标法及宁夏地方政府相应规定，案涉项目必须经过招投标，且先定标后招标是违法的，不论是否属于必须招标范围，只要依据招标投标法的规定进行招投标就应遵循招标投标法规定。二、一审法院委托的三环鉴定所是双方按照程序规定选定的机构，具备法定资质和专业水准，按照规范进行工作，鉴定意见合法有效。三、一审法院将双方已经结算定案的一期土方工程款直接计入工程款正确。2013年5月10日双方签订《土方开挖工程施工合同书》，巨能公司组织人员进场施工并按期完成了工程内容，2016年5月11日双方就该项工程进行结算形成了《工程造价结算定案单》，且有计算书，双方一致确认一期土方结算定案金额为4320153元。根据鉴定机构对双方“征求意见稿答复”的解释中回复“此项工程已有甲乙双方定案工程，按照司法鉴定有关解释，已定案工程不再进行鉴定”的意见，可以看出鉴定意见书所确定工程造价92605443.52元中未包含一期土方工程4320153元。一审法院将实际发生且经过双方确认定案的该部分土方工程，直接计入应支付工程款正确，不存在所谓剥夺中拓公司合法权益的问题。四、一审法院驳回中拓公司的反诉事实清楚，理由充分，应予维持。综上，中拓公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回。

巨能公司、巨能四川公司向一审法院起诉请求：1．判令中拓公司向巨能公司、巨能四川公司支付工程款29787675.04元，支付违约金50万元，并支付延期付款利息3190341.61元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自工程竣工之日2016年11月28日起至付清之日，现暂计算至2019年2月28日）；2．判令中拓公司向巨能公司、巨能四川公司返还工程履约保证金本金250万元，利息105.7万元（暂计算至2017年8月1日），并按照月利率2％支付自2017年8月2日至实际返还完毕止期间的利息；3．本案诉讼费、鉴定费用、保全费由中拓公司负担。

中拓公司一审反诉请求：1．判令巨能公司、巨能四川公司赔偿中拓公司各项经济损失3990300元；2．判令巨能公司、巨能四川公司向中拓公司赔偿已付款未开具发票部分对中拓公司造成的税额损失12925491元（以上合计：16915791元）；3．本案诉讼费用由巨能公司、巨能四川公司负担。

一审法院认定事实：2012年12月12日，中拓公司与巨能四川公司签订了一份《合作协议书》。协议约定由巨能四川公司承建中拓公司开发的永宁县望远镇城市副中心商住项目。2013年5月10日，中拓公司（甲方）与巨能四川公司（乙方）签订一份《土方开挖工程施工合同书》，合同约定：中拓公司将“永宁县望远城市副中心1#、2#地块商住项目”一期工程的土方开挖工程交给巨能四川公司施工，承包范围为图纸范围内的土方、桩间取土、CFG桩基施工产生的土方开挖及外运，承包单价为16元／m³，工程量以甲乙双方实际测量数据为准；工期自2013年5月10日开工至2013年6月3日竣工，暂定25天；工程结算总价审核经双方确认后，甲方在15日内支付至工程总造价的95％，余工程结算总价的5％为工程质保金，工程保修期为一年，工程质保金在该工程保修到期后7天内甲方一次性支付给乙方。同日，中拓公司（甲方）与巨能四川公司（乙方）签订一份《临时围墙施工合同》，合同约定：巨能四川公司承建案涉项目的围墙施工工程……。2013年9月18日巨能公司进场施工。2013年12月25日，巨能公司（乙方）与中拓公司（甲方）签订一份《补充合同》，合同编号：ZTHC-1312-GC（022），合同约定巨能公司承建中拓公司开发建设的“永宁县望远城市副中心1#、2#地块商住项目”，施工现场条件为：电通、水通、路通、场地平整完成，工程范围为：工程施工图纸范围内的全部施工内容（甲方分包工程、甲供材料（设备）除外），弱电系统的预留预埋及配管配盒，甲方分包工程项目为建筑工程：基坑降水、土方开挖、基坑护壁、地基处理等，安装工程。一期工程总工期为18个月（不含冬季停工时间，冬季停、复工时间需甲方书面确认），开工日期以监理工程师批准的开工令日期为准。二期、三期工程工期另行协商确定。乙方若未能按本合同约定的工期或甲方同意顺延的工期竣工（不可抗力因素除外），则乙方向甲方支付违约金每天5万元，违约金在工程竣工付款时扣除。由于逾期交工造成甲方向买受人或其他业主等第三方进行赔偿的，或造成其他损失的，该责任均由乙方承担。甲方委托成都晨越建设项目管理有限公司对本工程进行社会监理。本合同履约保证金为1000万元。履约保证金在乙方取得工程中标通知书后7天内交纳，履约保证金在一期工程主体完工验收合格后7天内退还。履约保证金不计息。本工程总造价暂定为45000万元，最终造价以竣工后甲方最终审核价为准。工程计价及结算方式：本工程以定额计价方式结算，以《2008宁夏回族自治区建设工程计价依据》的相关定额及与定额相配套的计价文件，企业类别按三类，工程类别按各单位工程所属类别办理结算，结算时乙方承诺按总价下浮1％执行。工程竣工结算依据：本补充合同、《2008宁夏回族自治区建设工程计价依据》相关的计价定额和配套文件、《宁夏建材价格指南》、施工图审纪要、工程竣工图纸、设计变更通知单、材料认价单、现场签证单及收方单、报告回复及会议纪要等。一期工程1#、2#、3#、4#、15#楼主体施工至±0.000，甲方15日内按乙方已完成工程量的80％支付工程进度款；从二层主体施工算起，后续工程进度款按月支付，乙方每月的25日提交当月完成的工程量，甲方于次月10日前审批完毕，审批完毕后15日内甲方按审批已完工程量的80％支付工程进度款；工程竣工验收合格后10日内，甲方支付工程款至乙方已完成工程量的90％；乙方办理完竣工手续并将所有竣工资料交付给甲方后，且甲方在收到乙方结算资料及决算书后6个月内由甲方或其委托的审计单位审核完竣工结算后15日内支付至最终审定工程价款的97％，余款3％作为质保金，待质保期满后1个月内支付给乙方，其中2％作为土建质量保证金，待一年质保期满后1个月内支付，0.5％作为装饰安装质保金，待两年质保期满后1个月内支付，0.5％作为防水质保金，待五年质保期满后1个月内支付。保修金不计利息。本合同签订之前的有关合同、协议、文件、纪要与本合同条款抵触之处，均以本合同条款为准。因案涉建设项目必须经过招投标程序且工程施工合同要进行备案。巨能公司与中拓公司协商于2014年1月26日签订一份《建设工程施工合同》，并在宁夏回族自治区永宁县住房和城乡建设局进行了备案。《建设工程施工合同》仅作为备案合同，不作为结算依据。2015年12月28日，中拓公司（甲方）与巨能四川公司（乙方）签订一份《一期小区内外总平工程施工合同》，合同约定：中拓公司将案涉项目的小区内外总平工程交给巨能四川公司施工，……合同暂定价为350万元，工程计价及结算方式为以定额计价方式结算，以《2013宁夏园林绿化计价定额》为主，定额子目未涵盖部分以《2013宁夏市政工程计价定额》或“2013宁夏回族自治区建设工程计价依据”相关定额及与定额相配套的计价文件执行，企业类别为三类，工程类别按三类办理结算；工程竣工验收合格后15日内，甲方支付工程款至乙方已完成工程量的90％，工程结算完成后15日内，甲方支付工程款至结算总价的97％，剩余3％工程款作为保修金，至保修期满后15日内，甲方一次性支付给乙方；工程保质期为一年。2016年11月28日案涉工程通过竣工验收且备案。2013年9月18日巨能公司向中拓公司交付合同履约保证金1000万元。中拓公司于2015年12月18日偿还巨能公司履约保证金300万元，2016年4月22日偿还巨能公司履约保证金300万元，2017年3月20日偿还巨能公司履约保证金100万元，2017年3月31日偿还巨能公司履约保证金50万元，合计偿还履约保证金750万元。2015年4月15日，巨能公司、中拓公司签订一份《资金利息协议书》，约定：中拓公司欠巨能公司工程保证金900万元，中拓公司愿意支付巨能公司相应利息，利息自2014年11月30日起，按月息2％计算。2017年3月17日，中拓公司（甲方）与巨能公司（乙方）签订一份《付款协议》，协议约定：案涉项目一期工程已经完工，且通过竣工验收。1．关于工程履约保证金：2017年3月17日前，中拓公司向巨能公司返还100万元工程履约保证金，巨能公司收到此款后将一期工程备案表交于中拓公司，中拓公司在2017年4月17日再返还巨能公司履约保证金100万元，余款及利息在5月17日前结清；2．关于工程款的支付：2017年3月31日前，双方配合办理退还劳保基金及农民工保证金事宜，退还后用于支付给巨能公司作为工程款，如3月31日前还未能退还劳保基金或农民工保证金则中拓公司解决支付巨能公司不少于50万元，4月30日前还未能退还劳保基金及农民工保证金，中拓公司解决支付巨能公司不少于50万元工程款，每月以此类推支付；3．中拓公司应及时支付上述款项，如中拓公司存在任何一笔违约，中拓公司每日承担违约款日千分之三的违约金。巨能公司承诺严格按照2013年12月25日与中拓公司签订的《补充协议》做好一期工程的保修维修工作；剩余工程款，在双方办理完结算后，中拓公司按2013年12月25日签订的《补充协议》相关条款执行。2017年5月18日中拓公司收到巨能公司催款函。2016年5月30日永宁城市副中心一期土方工程经惠建公司审核后出具工程造价结算定案单，该工程的定案金额为4320153元，巨能四川公司及中拓公司均在该工程造价结算定案单上签名、盖章。2018年8月9日一审法院依巨能公司申请委托三环鉴定所对案涉项目一期工程的工程造价进行鉴定。2019年2月11日三环鉴定所出具鉴定意见书，认为案涉工程鉴定造价为92605443.52元（含税、劳保基金2459767.69元），该鉴定造价不含一期土方大开挖造价（此部分造价双方已定案）。

经双方对账，双方无异议的付款金额为：中拓公司已付巨能公司工程款70567023.25元，其中包含水电费602617.25元、中拓公司代付的劳保基金2094600元及收到的工程款67869806元。巨能公司对中拓公司支付的下列款项有异议：1.2013年9月4日四川银华房地产开发有限公司向金牛区易顺建材经营部工行成都市群星路分理处银行账号转款100万元。2.2016年11月3日中拓公司向刘学焦工行成都金牛支行群星路分理处转账共计250万元。

一审法院认为，案涉工程的实际开工日是2013年9月18日，即巨能公司在2013年9月18日就已经开始施工。2013年12月25日巨能公司与中拓公司签订《补充合同》，后工程才进行招投标，并于2014年1月26日巨能公司与中拓公司签订用于建设主管部门备案的《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属于无效合同。巨能公司进行了施工建设且案涉工程于2016年11月28日经验收合格且备案。在工程施工过程中，双方均以《补充合同》作为工程进度款拨付的依据，且均认可《建设工程施工合同》仅作为备案合同，不作为结算依据。现巨能公司参照《补充协议》要求中拓公司支付工程款的诉讼请求应予以支持。

本案的争议焦点：一是工程款的数额。案涉工程除巨能四川公司与中拓公司签订的土方开挖工程经惠建公司进行审核，双方盖章确认工程造价金额为4320153元外，其他工程均由巨能公司申请，一审法院依法委托三环鉴定所对案涉项目一期工程的工程造价进行了鉴定。三环鉴定所的鉴定意见书认为案涉工程鉴定造价为92605443.52元（含税、劳保基金2459767.69元）。中拓公司提出鉴定内容不客观，但并未出具有效证据予以证实，一审法院对鉴定意见书认定的案涉工程（除永宁城市副中心一期土方工程外）造价为92605443.52元（含税、劳保基金2459767.69元）予以确认。中拓公司提出《补充协议》约定，工程款按总价下浮1％执行，经审查，双方签订的《土方开挖工程施工合同》未约定工程款总价下浮1％。而除土方开挖工程外的其他案涉工程，均已由三环鉴定所进行鉴定，在鉴定意见书中所附的永宁望远城市副中心1、2号地块工程造价一期项目汇总表中备注：工程造价已下浮1％。故中拓公司要求按总价再下浮1％的辩解理由不予采纳。中拓公司出具需要维修的函、需要维修的告知函、短信通知截屏、EMS快递客户回单、维修项目表、明细表、借（请）款单、银行电子回单等证据，欲证明巨能公司施工案涉工程在质保期内出现质量问题，应从工程款中扣除1003229.11元（中拓公司出具的维修项目表上数额为1005529.11元）维修费。巨能公司对中拓公司出示的上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，经审查，维修费项目表系中拓公司单方制作，巨能公司未签字确认，巨能公司及巨能四川公司称对中拓公司所述的维修内容不知情。中拓公司主张的一部分维修内容无证据证实中拓公司向巨能公司进行了告知；有一部分中拓公司主张的维修内容，虽有中拓公司出具的短信截屏，但短信截屏上只有电话号码，无具体的人员姓名，巨能公司对短信截屏上的电话号码不认可，无法确认中拓公司已通过短信向巨能公司告知了维修的内容。还有一部分维修内容虽中拓公司出具了EMS快递客户回单，但是EMS快递客户回单均系复印件，未出具原件核对，无法证实巨能公司收到了维修函。故现有证据无法证实中拓公司对需要维修的内容向巨能公司进行了告知。另中拓公司出具的部分证据中有电梯维修费用，而电梯工程并不涵盖在本案工程中，故对中拓公司主张的应扣除维修费1003229.11元（维修项目表的数额为1005529.11元）的意见不予采纳。综上，中拓公司应向巨能公司支付的工程款总额为96462569.3元［4320153元＋（92605443.52元-0.5％防水质量保修金463027.22元）］。

二是本案的已付款数额。经双方对账，双方无异议的付款金额为：中拓公司已付工程款70567023.25元，其中包含水电费602617.25元、中拓公司代付的劳保基金2094600元及收到的工程款67869806元（包含中拓公司支付给刘学焦1960万元），上述付款一审法院予以确认。巨能公司对中拓公司支付的下列款项有异议：1.2013年9月4日四川银华房地产开发有限公司向金牛区易顺建材经营部工行成都市群星路分理处银行账号转款100万元。因收款账号不是巨能公司账号且巨能公司不认可收到100万元工程款，中拓公司又无证据证明是巨能公司指定中拓公司付款至该账号，该100万元转账款与本案无关联性，对中拓公司出具的该100万元转款证据不予采信。2.2016年11月3日中拓公司向刘学焦工行成都金牛支行群星路分理处转账共计250万。中拓公司认为其于2016年11月3日向巨能公司支付250万元是工程款，巨能公司认为中拓公司支付的250万元是保证金利息，巨能公司提出原一审审理时中拓公司保存的该5张中国建设银行客户专用回单对应的借款单上借款事由有胶带粘除印记。经审查，虽原一审审理时中拓公司保存的该5张中国建设银行客户专用回单对应的借款单上借款事由有胶带粘除印记，但巨能公司未出具有效证据证实该款项为支付的保证金的利息，而庭审时双方均无异议的已付款中双方均认可中拓公司支付给刘学焦1960万元系支付的本案工程款，1960万元的转款用途基本上均备注为“借款”，按照双方对备注为“借款”的中拓公司支付给刘学焦的1960万元款项均认定为已付工程款的交易习惯，而本案2016年11月3日250万元的中国建设银行客户专用回单上载明的转款用途亦备注为“借款”，故对2016年11月3日中拓公司向刘学焦转账的250万认定为中拓公司向巨能公司支付的工程款。综上，中拓公司共向巨能公司支付工程款数额为73067023.25（70567023.25元＋2500000元）。中拓公司欠付巨能公司工程款23395546.05元（96462569.3元-73067023.25元）。巨能公司主张自竣工之日2016年11月28日起向中拓公司支付逾期付款利息的主张予以采纳。逾期付款应以23395546.05元为基数，从2016年11月28日起至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

三是巨能公司向中拓公司缴纳工程履约保证金1000万元，中拓公司于2015年12月18日偿还保证金300万元，2016年4月22日偿还保证金300万元，2017年3月20日偿还保证金100万元，2017年3月31日偿还保证金50万元，合计偿还保证金750万元，中拓公司欠付巨能公司250万元工程履约金应予以偿还。双方争议的焦点是巨能公司主张工程履约保证金的利息1057000元，并主张按照月利率2％支付自2017年8月2日至实际返还完毕止期间的利息的诉请及巨能公司主张按2017年3月17日《付款协议》判令中拓公司支付违约金50万元的诉请能否支持。经审查，2015年4月15日双方签订的《资金利息协议书》，2017年3月17日签订的《付款协议》是双方当事人针对付款的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。依据上述两个协议，2017年5月17日之前的利息应按双方约定的年利率24％计算，截至2017年5月17日中拓公司欠付的履约保证金的利息已超过1057000元，巨能公司仅主张1057000元的利息予以采纳。对于2017年5月17日之后的利息，双方2017年3月17日签订的《付款协议》约定“余款及利息在5月17日前结清”，因该付款协议对2017年5月17日之后未约定利息，仅约定违约金，巨能公司主张中拓公司支付2017年5月18日之后的利息的诉请，不予采纳。《付款协议》约定“1．关于工程履约保证金：2017年3月17日前，中拓公司向巨能公司返还100万元工程履约保证金，巨能公司收到此款后将一期工程备案表交于中拓公司，中拓公司在2017年4月17日再返还巨能公司履约保证金100万元，余款及利息在5月17日前结清；2．关于工程款的支付：2017年3月31日前，双方配合办理退还劳保基金及农民工保证金事宜，退还后用于支付给巨能公司作为工程款，如3月31日前还未能退还劳保基金或农民工保证金则中拓公司解决支付巨能公司不少于50万元，4月30日前还未能退还劳保基金及农民工保证金，中拓公司解决支付巨能公司不少于50万元工程款，每月以此类推支付；3．如中拓公司存在任何一笔违约，中拓公司每日承担违约款日千分之三的违约金”。如果按上述约定，仅中拓公司未按上述期限向巨能公司支付约定的履约保证金100万元、100万元及余款和利息的违约金如按照日千分之三计算至判决确定的给付之日就已超过50万，因巨能公司仅主张了50万元违约金，对该诉请予以支持。

四是中拓公司主张巨能公司、巨能四川公司赔偿中拓公司各项经济损失3990300元能否支持。经审查，因中拓公司提供的证据是中拓公司与案外人之间的物业合同、商品房买卖合同、延期交房违约金赔付明细表、关于抵账房产抵顶个人的情况说明、关于给仁浩物业付抵房款审批的情况说明等，巨能公司、巨能四川公司对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，一审法院无法确认该证据的真实性、合法性、关联性，故对中拓公司的该诉请不予支持。

五是中拓公司主张巨能公司、巨能四川公司已付款未开具发票部分对中拓公司造成的税额损失12925491元能否支持，经审查，中拓公司主张巨能公司、巨能四川公司应支付的税金损失为增值税5％、城建税5％、教育税3％、地方教育附加税2％、印花税万分之三、水利基金万分之七、企业所得税25％，中拓公司对上述12925491元及税率均不予认可，因双方在合同中对中拓公司应承担的税金种类及税率无约定，且中拓公司未出具巨能公司、巨能四川公司未给中拓公司开具发票导致了中拓公司税额损失12925491元的有效证据，故对中拓公司的该诉请不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，一审法院判决：一、中拓公司于判决生效后十日内支付巨能四川公司、巨能公司工程价款23395546.05元，并以23395546.05元为基数，中拓公司向巨能四川公司、巨能公司支付从2016年11月28日起至2019年8月19日按人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至判决确定的给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、中拓公司于判决生效后十日内返还巨能四川公司、巨能公司履约保证金250万元，支付利息1057000元；三、中拓公司于判决生效后十日内向巨能四川公司、巨能公司支付违约金50万元；四、驳回巨能四川公司、巨能公司的其他诉讼请求；五、驳回中拓公司的反诉请求。案件受理费226975元、财产保全费5000元，由巨能四川公司、巨能公司负担60314元，中拓公司负担171661元。反诉费78376元，由中拓公司负担。鉴定费466000元，由巨能四川公司、巨能公司负担233000元，中拓公司负担233000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。巨能公司、巨能四川公司提交在一审法院对账时拍摄的照片两张，照片内容为中拓公司借（请）款单，欲证明2016年11月3日中拓公司向刘学焦转款250万元系还借款利息。中拓公司不认可该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的，认为不属于新证据且证据来源不合法，经核对中拓公司提交的证据中没有借（请）款单，一审法院认定250万元为工程款正确。中拓公司未提交证据。

对巨能公司、巨能四川公司二审提交的证据，本院审查认为，巨能公司、巨能四川公司二审提交照片反映的内容无单据原件核对，单据也未显示借款利息字样，对该证据不予采信。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1．《补充合同》《建设工程施工合同》是否有效；2．一审法院认定本案工程造价是否正确，确定土方工程造价是否正确；3．一审法院认定本案工程已付款项和应付款项数额是否正确；4．中拓公司反诉请求能否成立。

第一、案涉《补充合同》《建设工程施工合同》是否有效。根据一审查明的事实，巨能公司先进场施工，后与中拓公司签订《补充合同》，再后才进行工程招投标，并由双方签订用于建设主管部门备案的《建设工程施工合同》。只要根据招标投标法进行的招投标并因此而签订的合同均应受该法约束，以上事实表明案涉工程招投标之前双方就工程承包内容已达成合意，存在“先定后招”“明招暗定”情形，规避招投标制度，破坏建筑市场竞争秩序，违反了招投标强制性规定，一审法院认定《补充合同》《建设工程施工合同》无效正确，中拓公司主张合同有效缺乏事实和法律依据，不能成立。

第二，关于一审法院认定本案工程造价是否正确，确定土方工程造价是否正确的问题。首先，关于一审法院认定工程造价是否正确。中拓公司上诉主张不应按照三环鉴定所出具的鉴定意见认定工程造价，而应依据2018年5月由中拓公司委托第三方华诚博远工程咨询有限公司出具工程汇总表的金额86328304.68元来认定工程造价，巨能公司认为此系单方委托审计的结果，不予认可。本案第一次一审中，因巨能公司与中拓公司就案涉工程造价有争议，巨能公司申请鉴定，一审法院依法委托三环鉴定所就工程造价进行鉴定并就鉴定材料组织了举证质证。鉴定意见初稿作出后，巨能公司、中拓公司均提交了书面意见，鉴定机构对双方提出的问题予以回复并作出相应调整；鉴定意见正式稿作出后，鉴定机构工作人员出庭接受质询，回答了中拓公司的询问。三环鉴定所及鉴定人员均具备相关资质，本案鉴定程序合法，一审法院采信三环鉴定所鉴定意见认定工程造价，具有事实和法律依据，中拓公司上诉主张不应采信鉴定意见载明的工程造价不能成立。其次，关于土方工程造价如何确定的问题。中拓公司上诉主张一审法院不准许土方工程量鉴定申请程序错误且不应采信惠建公司作出的《工程造价结算定案单》认定土方工程造价，巨能公司认为一审法院确定土方工程造价正确。根据一审查明的事实，双方签订《土方开挖工程施工合同书》后，巨能公司进行了土方工程施工，后双方就土方工程结算，惠建公司编制的工程造价结算定案单载明土方工程造价4320153元，巨能四川公司、中拓公司均在该工程造价结算定案单上签名、盖章，三环鉴定所的鉴定意见也载明土方工程已有双方定案，按照司法鉴定有关解释对已定案的工程不再进行鉴定。以上事实表明双方均认可2016年5月11日结算定案单上的土方工程造价金额，上述定案单出具两年多后惠建公司又向中拓公司出具说明，以无中拓公司和惠建公司法定代表人签字为由声明报告无效，该说明不足以否认建设单位、施工单位、审核单位在定案单上签字盖章确认的效力。当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许，定案单可以证明土方工程结算造价具体金额这一待证事实，负有举证责任的当事人已完成其举证责任，该事实无需通过鉴定意见证明，中拓公司主张该定案单认定的工程量金额大于实际施工的工程量金额但并未提交证据证明，一审法院采信定案单认定造价符合证据采信规则。

第三，关于一审法院认定本案工程已付款项和应付款项数额是否正确的问题。巨能公司、巨能四川公司上诉主张2016年11月3日中拓公司支付刘学焦的250万元应为保证金利息、一审法院认定为工程款错误，一审法院计算利息错误；中拓公司上诉认为工程款中应扣除因巨能公司施工存在质量问题产生的维修费1003229.11元，一审法院自2016年11月28日起计算欠付工程款利息错误，中拓公司不应支付履约保证金利息和违约金。

首先，关于250万元的性质问题。巨能公司主张2016年11月3日中拓公司向刘学焦转款250万元的性质为保证金利息，不应认定为工程款，对此巨能公司应负有举证责任。巨能公司主张相应借（请）款单中有胶带粘除痕迹，是中拓公司故意涂改所致，在案证据显示该250万元的借（请）款单载明借（请）款事由为借款（还借款），后空白处有擦除痕迹，仅凭该单据无法达到巨能公司主张的款项性质为保证金利息的证明目的。在无其他证据佐证的情况下，一审法院认为中拓公司支付刘学焦1960万元工程款的转款凭证基本均备注“借款”，已成为双方的交易习惯，而2016年11月3日转款的250万元亦备注为“借款”，故将该250万元认定为支付的工程款，并无不当。对于巨能公司主张的以250万元为基数按月利率2％自2017年8月2日计算至本息偿还为止的利息，因双方在《付款协议》中“关于工程履约保证金”部分明确约定履约保证金的余款及利息在2017年5月17日前结清，故一审法院以双方未约定2017年5月17日之后的利息、仅约定违约金为由未支持该部分诉请并无不妥。其次，关于中拓公司主张的维修费应否扣减的问题。中拓公司二审时复述一审提交的关于工程维修的证据，认为已通知巨能公司维修、维修费用实际发生且应当扣减，巨能公司认为未收到过维修通知，中拓公司自行计算的维修费将不属于巨能公司施工范围的项目纳入，不认可维修费用。经核，一审中中拓公司提交了关于工程维修和维修费用的证据，其中维修费项目表系中拓公司单方制作，巨能公司不认可维修内容和费用；中拓公司提交的证据不足以证明通知过巨能公司维修；部分维修项目不包含在案涉工程中，对此部分证据是否能达到中拓公司举证的证明目的一审判决已有详细论述，本院不再赘述，中拓公司关于应扣减维修费的主张不能成立。再次，关于欠付工程款利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据一审查明的事实，2016年11月28日案涉工程通过竣工验收且备案，具备交付条件，工程现已交付中拓公司，故一审法院判决从2016年11月28日起计算欠付工程款利息，符合司法解释规定，中拓公司主张自本案一审立案之日计算欠付工程款利息，缺乏事实依据，不予支持。最后，关于中拓公司应否支付违约金和履约保证金利息的问题。双方先后签订的《资金利息协议书》《付款协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行。《资金利息协议书》约定中拓公司因资金困难不能及时退还巨能公司银川项目保证金，愿意支付巨能公司相应资金利息，《付款协议》约定保证金余款及利息在5月17日前结清，中拓公司未完全履行义务且未能证明未履行是巨能公司原因导致，故应当按照约定支付保证金利息。《付款协议》还约定中拓公司应及时返还保证金、支付工程款，如任何一笔违约，每日承担违约款千分之三的违约金，该违约金的约定意在督促中拓公司及时履行返还保证金和支付工程款的义务，与前述保证金利息的约定均系双方对自身民事权利的处分，并不矛盾，且巨能公司并未完全按照协议约定的计算方式计算违约金，仅主张了比约定计算数额少的50万元违约金，一审法院判决中拓公司支付违约金，具有事实和法律依据。

第四，关于中拓公司的反诉请求能否成立的问题。一审时中拓公司反诉请求巨能公司、巨能四川公司赔偿各项经济损失3990300元、赔偿已付款未开具发票部分造成的税额损失12925491元，一审法院未予支持。首先，关于延迟竣工问题，在案证据表明中拓公司存在未按合同约定及时足额支付工程款情形，其未完全履行发包人的付款义务，中拓公司提交的证据无法证明其主张的延迟竣工可完全归责于巨能公司，中拓公司提供的与案外人的合同、抵顶房产说明等巨能公司不予认可，无法证明应由巨能公司负担该部分费用，中拓公司主张因延迟交工造成损失应由巨能公司赔偿不能成立。其次，关于未开具发票和税金问题，双方在合同中并未就税率和税金问题作出详细约定，中拓公司要求巨能公司赔偿未开具发票造成的税额损失，缺乏合同依据，且中拓公司提供的证据不足以证实造成了实际损失，一审法院未予支持并无不妥。

另外，关于本案的诉讼主体是否适格的问题。中拓公司上诉主张巨能公司、巨能四川公司不能作为共同原告对中拓公司提起诉讼，应当分别诉讼，根据一审查明的事实，巨能四川公司和巨能公司先后与中拓公司签订合同，对同一项目进行施工。巨能公司和巨能四川公司均具备诉讼主体资格，诉讼标的为同一项目的建设工程施工合同法律关系，具有共同的诉讼利益，可以作为共同原告起诉，中拓公司的此项上诉主张缺乏法律依据，不能成立。

综上所述，巨能公司、巨能四川公司、中拓公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费290442元，重庆巨能建设（集团）有限公司、重庆巨能建设集团四川有限公司预交26800元，由重庆巨能建设（集团）有限公司、重庆巨能建设集团四川有限公司负担；银川中拓合创置业有限公司预交263642元，由银川中拓合创置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　武　　靖　　非

审 判 员　    周丽娟

审 判 员　    宋成祥

二〇二一年十二月二日

法官助理　    任佳妮

书 记 员　    张雯雯