某某占、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新21民终138号 上诉人（原审被告）：**占，男，1966年3月24日出生，汉族，河南省郑州市人，个体，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区。 委托诉讼代理人：**，新疆双源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李**飞，男，1979年6月28日出生，汉族，河南省郑州市人，个体，住新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区。 委托诉讼代理人：***，新疆胜坤律师事务所律师。 原审被告：重庆民福建设工程有限公司，住所地：重庆市潼南区桂林街道办事处金佛东路16号。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**能，系公司员工。 原审被告：吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处，住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市示范区葡萄沟富民安居小区前西侧。 法定代表人：****·***，职务：主任。 委托诉讼代理人：***，该办事处常务副主任。 上诉人**占因与被上诉人李**飞、原审被告重庆民福建设工程有限公司、吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2021）新2101民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月20日立案后，依法组成合议庭，并于2023年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人**占及其委托诉讼代理人**、被上诉人李**飞的委托诉讼代理人***、重庆民福建设工程有限公司的委托诉讼代理人**能、吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **占上诉请求：1、撤销（2021）新2101民初2811号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审按测绘鉴定报告的建筑面积计算工程款没有依据，应按施工图中标准的建筑面积计算工程款为2940484.57元。1、一审法院认为案涉工程存在未按图施工的部分，且450000元，李**飞只认可150000元（见2019新21**民初1912号庭审笔录及判决书）也未计算其中；2、2016年12月16日代付钢筋工工资43725.5元，该条据有共同聘请的现场施工***签名，也有李**飞本人签名确认，该笔费用也应计入已付工程款；上述两笔费用，第一笔按450000元计算，上诉人的已付款是2495872.87元；第一笔按150000元计算，上诉人的已付款是2195872.87元。三、一审法院认定的垫付的材料款1152798元中，没有将上诉人垫付的一笔121700元的砂石料款计算其中，上诉人垫付的材料款应为：1274498元。1、2016年10月26日砂石料款121700元，在2019新21**民初1912号案件中，被上诉人对该笔款项不予认可，当然也就不可能包含在其自认的代付材料款中，在被上诉人自认的材料款的基础上，还应加上该笔材料款。2、2016年12月15日***出具的242336元收条，经向***了解得知：他是为了配合被上诉人和他人算账出具的一张虚假凭据，实际并未收到该笔款项，因此，该笔费用不应从垫付的材料款中扣除。四、管理费和税金仅仅是对部分已付款进行了扣减，政府代付部分、部分已付款及判决应支付的部分没有扣减。政府代付5笔合计797054.8元没有扣减，2016年12月18日支付的50000元、2017年1月18日支付的80000元没有扣减。上述费用合计927054.8元，按照双方约定的7.6％进行扣减，应扣减的费用为70456元。若还存在尚欠被上诉人的工程款，判决应付的工程款中亦应扣减管理费用和税金之后才是上诉人应向被上诉人支付的款项。五、上诉人不存在欠付工程款的情形，一审判决上诉人支付1163139.24元没有依据。被上诉人的工程款为：2940484.57元，上诉人直接或通过街道等给被上诉人支付了2452147.37元，垫付的材料款为1274498元，已付款中尚未扣减的管理费和税金70456元。减去被上诉人已付的外墙保温款：277127元，上诉人已超付579489.8元。450000元的该笔款项按150000元计算，也超付了279489.8元，上诉人不存在欠付工程款的情形，为此，恳请二审法院查明事实后依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。上诉人待二审判决后，依据判决结果再向被上诉人主张超付的工程款 李**飞辩称，1．根据实际测绘报告确定实际工程量是本着事实为依据，根据客观存在的完成工程量认定最终的工程款给付数额。2．针对双方之间的款项支付本案多次反复进行确认，一审法院结合证据作出认定，没有错误之说。3．上诉人上诉称超付工程款与事实不符，不符合常理，综上上诉人的上诉不能成立，原审适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人诉求，维持原判。 重庆民福建设工程有限公司述称，与我公司无关，请法院依法判决。 吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处述称，**占与李**飞的经济纠纷是违法转包行为，与街道无关，不应承担相应的责任。 李**飞向一审法院起诉请求：1．判令第一被告立即支付拖欠原告工程款1，650，000元。2．判令第二、三被告在未付工程款范围内承担连带还款责任。3．本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据和事实，法院予以确认并在案佐证。即：2016年3月份，吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处通过招标，将吐鲁番市高昌区葡萄小镇一期第一、第二标段建设项目发包给重庆民福建设工程有限公司和安徽亚坤建设集团有限公司。工程实际施工人是**占。**占又将该工程以每平方米1200元的价格将部分工程转包给***、***、李**飞等人，并分别签订了《建设工程承包合同》。涉诉工程2016年3月底开工，2017年8月完工。2017年9月23日在吐鲁番示范区、葡萄沟街道、劳动监察大队有关工作人员及该工程负责人（各施工人）在场会议确定《吐鲁番示范区零点小镇农民工工资分配方案》。该分配方案确认涉诉工程中“**占建筑总面积：5626.13㎡，分配农民工工资：68.67万元；***建筑总面积：2682.36㎡，分配农民工工资：32.74万元；周新占建筑总面积：3874.52㎡，分配农民工工资：47.29万元；***建筑总面积：5655.625㎡，分配农民工工资：69.03万元；李**飞建筑总面积：3462.545㎡，分配农民工工资：42.27万元。”落款处有相关单位工作人员、原被告以及其他施工人的签名及捺印。原、被告各方均认可各方共同聘请***为现场施工员，为各施工人提供记账等服务。对施工中产生的各项支出费用由各施工人（班组）平摊。对双方有争议的证据和事实，认定如下：一、关于未完成施工部分工程量。被告**占提供了由吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司出具的结算审核报告。该报告中记载有“审核过程发现的主要问题（二）工程造价方面存在的问题2．雨棚、一层屋面防水及保温、二层保温未施工、外墙拉毛未施工、地坪找平未施工、外墙涂料等未施工予以核减”。被告**占以此证明工程存在未施工部分，应扣减原告方工程款478，262.7元，原告对该报告真实性无异议，但称原告均是按照被告的要求施工的，施工已完成，吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处的工程结算与原告的工程结算并不一致，被告**占单方主张扣款478，262.7元没有依据，原告不认可。故，原告李**飞、被告**占申请鉴定，由新疆天健建设工程项目管理有限公司作新天健价鉴［2022］6号工程造价鉴定报告，价格鉴定结论载明：“原告李**飞在本工程中按图纸未完工的工程造价为1，219，328.38元，已完工工程根据测绘鉴定报告（实际施工）的建筑面积计算的工程造价为3，568，463.54元，根据施工图中标注的建筑面积计算的工程造价为2，940，484.57元。”原告质证认为，对鉴定报告中按照原告实际完工的工程量，按照扣除为施工部分的每平方米造价得出3，568，463.54元的工程款总额没有异议，应当以该款项为基数扣减原告签字收取的工程款，剩余部分应当作为未付工程款向原告支付，同时（2019）新2101民初1912号案件中第14页记录原告向被告支付242，336元应当增加值剩余应付工程款中；另外（2019）新2101民初1912号案卷中第25页***领取保温工资100000元，第26、27、33页中被告扣除原告保温及施工费四笔30，000元、25，000元、100，000元、22，127元，上述五笔共计277，127元，在此次鉴定中已经将外墙保温的施工费用全部扣除，因此该277，127元不应扣除，应增加至应付工程款。被告质证认为，对于鉴定意见书真实性没有异议，在鉴定意见中，确定了两种不同的造价，从双方的合同约定来看，是按照房屋的户型每平米1200元，如果按照原告认可的计算方式施工费用超过了每平方1200元，所以我们认为应当按照施工图标注的建筑面积来计算，另外在工程项目鉴定结论明细表当中对原告已完工的比值进行了确定，通过这样的比值可以确定已完工单价，按照完工的比值来计算相应的单价是公平合理的，关于原告方提出的增加应付工程款，我方对该情况及数额认可，希望法院结合实际进行认定。被告吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处认为鉴定报告与其向第一被告进行结算无关。被告重庆民福建设工程有限公司的质证意见与被告**占一致，但认为鉴定结论与其无关。法院认为，鉴于案涉工程存在未按图纸施工的部分，且存在加干的工程，故结合本案实际情况及原告诉求，原告已完工工程造价应以实际施工的工程造价3，568，463.54元为准，对此数额，法院予以确认。二、关于外墙保温施工，被告主张该项施工是由其他人完成的，应扣除被告792，033元工程款。因鉴定报告中已经将外墙保温的施工费用全部扣除，故对被告该项主张不予支持。同时经过此次鉴定已经明确原告的外墙保温为自行施工，原告主张外墙保温施工费277，127元应计入应支付工程款项，被告**占对此数额予以认可，故法院对原告的该项主张予以支持。三、关于税费及管理费是否应当扣除70，456元，双方认可结算时扣除部分税费的事实，被告主张尚未扣除的部分70，456元应予扣除，原告表示不同意扣除，认为没有依据。故法院认为该费用不应予以扣除。四、关于已付工程款，被告**占主张已给付原告2，718，787.37元（含街道办代付部分），分别为付款凭据16张及原告书写的180万元的分配明细。原告认可1，880，165.3元。其中，对被告主张的2016年5月23日给原告付款600000元，原告认可338，900元，但该证据中显示付钢筋款100000元，税金、管理费44，940元，应作为其他摊派费用扣除，剩余款项455，060元应当认定为原告收到的款项。对被告主张的2016年8月30日原告收到50，000元，原告仅认可35，000元，因该收据已由原告签字确认，应按50，000元认定。对被告主张的砂石料款121，700元，虽有原告签字，但原告辩称该费用计算在施工材料扣款中，而非直接付款。对原告该事实主张，法院予以采纳。故以上应认定的款项为2，011，325.3元【1880165.3＋（455060-338900）＋（50000-35000）】，该数额即为被告**占已向原告支付的工程款。五、关于应扣除的材料款数额，被告主张应核减的施工材料费为1，152，798元，原告原一审认为应减去其承担的外墙保温、砂石料、门窗等相关费用1，152，798元（其中242，336元原告直接支付给了被告，剩余910，462元为被告直接扣减），根据原告提供的证明，证实原告于2016年12月15日交给***242，336元钢筋及其他费用。法院对被告主张扣除垫付材料款中910，462元予以认定，即对本案原告应扣除的材料款为910，462元。同时原告向被告支付的242，336元应当增加至剩余应付工程款中，被告**占对此数额予以认可，法院予以支持。六、被告重庆民福建设工程有限公司提供：1．主体结构验收意见书、主体工程质量验收监督申报表，证明工程到主体验收部分被告方都没有参与，该工程实际与其没有关系。原告对其真实性认可，但第二被告不能免除其在法律上的责任。被告**占对该证据予以认可。被告吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处对主体结构验收意见书的真实性认可，但是部门免除法律上的主体责任，对主体工程质量验收监督申报表不认可。2．证明一份，证明被告**占认可本案与我方没有关系。原告对该份证据的真实性认可，合法性和关联系不认可，不能凭借被告**占的证明免除第二被告的法律责任，被告**占予以认可，被告吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处对真实性认可，证明的问题不认可。法院对于以上证据的真实性予以认可，对于其证明的问题，被告是否承担法律责任，原告应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。七、关于本案鉴定费用，根据举证责任分配，由原告李**飞预付鉴定费用8，271.49元，被告**占预付鉴定费15，000元。 一审法院认为，本案争议的法律事实系发生在民法典施行之前，依法应适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。首先，关于责任的承担。原告李**飞、被告**占作为个体均无建筑工程施工资质。被告**占作为实际施工人挂靠或利用重庆民福建设工程有限公司资质，其将所施工的工程又分别分包给原告等人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告与被告**占所签订的转包合同无效。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。从本案庭审查明事实看，在案涉工程项目施工中，存在多层转包、违法分包关系。根据法律规定，原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。原告李**飞以与被告**占建立合同关系，向其主张支付工程款。原告向与其无合同关系的发包人吐鲁番市高昌区葡萄沟街道办事处及分包人重庆民福建设工程有限公司主张工程款则法律依据不足，法院不予支持。其次，关于具体工程量的问题。被告**占认为，涉案工程存在未按图纸施工的部分，应予以扣除，原告李**飞虽认可存在未施工的部分，但其称是按照发包方的要求进行的施工且存在加干工程未予以计算工程量，故我院对上述工程的增减向，就鉴定问题进行释明，亦按照举证规则进行分配，鉴定确定具体的工程量，根据新疆天健建设工程项目管理有限公司作新天健价鉴（2022）第6号工程造价鉴定报告，价格鉴定结论载明：“原告李**飞在本工程中按图纸未完工的工程造价为1，219，328.38元，已完工工程根据测绘鉴定报告（实际施工）的建筑面积计算的工程造价为3，568，463.54元，根据施工图中标注的建筑面积计算的工程造价为2，940，484.57元。”再次，关于税金、管理费、外墙保温等费用，法院认为，在被告给原告结算工程期间，显示已相应扣除外墙保温、税费管理费，故被告该项主张法院不予支持。最后，根据鉴定报告，原告李**飞实际施工工程造价3，568，463.54元，增加原告外墙保温施工费277127和向被告**占付款242，336元，扣除被告**占已支付工程款2，011，325.3元、材料款为910，462元，剩余工程款1，163，139.24元，被告**占应向原告支付。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告**占于判决生效后十日内向原告李**飞支付工程欠款1，163，139.24元；二、驳回原告李**飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，650.00元，由被告**占负担13，852元，原告李**飞元负担5798元，鉴定费23，271.49元，由被告**占负担16，404.84元，原告李**飞负担6，866.65元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：**占应当向李**飞支付多少工程款。李**飞与**占双方对工程量各执一词，无法达成一致意见。经李**飞、**占申请鉴定，一审法院依法委托由新疆天健建设工程项目管理有限公司作新天健价鉴［2022］6号工程造价鉴定意见书，价格鉴定结论载明：“原告李**飞在本工程中按图纸未完工的工程造价为1，219，328.38元，已完工工程根据测绘鉴定报告（实际施工）的建筑面积计算的工程造价为3，568，463.54元，根据施工图中标注的建筑面积计算的工程造价为2，940，484.57元。”**占认为应按施工图中标注的建筑面积计算，但鉴于案涉工程存在未按图纸施工的部分，且存在加干的工程，双方合同约定的单价是每平方米1200元，而鉴定意见书中已完工工程中A户型每平方米单价为859.18元，B户型每平方米单价为849.66元，故一审法院结合本案实际情况及李**飞诉求，认定李**飞已完工工程造价以实际施工的工程造价3，568，463.54元为准，并无不当。 **占上诉称，2016年8月30日的450000元中，李**飞只认可150000元，对此李**飞一、二审均认可收到了150000元，已经计算在了已支付款项中；对代付钢筋工工资43725.5元，因**占提供的证据系复印件，且李**飞不予认可，本院对其上诉理由不予采信。 **占上诉称2016年10月26日砂石料款121700元，在李**飞自认的材料款的基础上，还应加上该笔材料款，李**飞陈述砂石料款是当时算账的单子，实际并未收到该笔钱，**占也未提供支付凭证证明其主张成立，故本院对其此项上诉理由不予采信。**占称2016年12月15日***出具的242336元收条是虚假的，但**占未提供相应的证据予以证实，本院对其上诉理由不予采信。 针对**占主张税金、管理费仅是对部分已付款进行了扣减，政府代付部分、部分已付款及判决应支付的部分没有扣减的问题。因其未提供相应的证据予以证实，根据现有证据，在**占给李**飞结算工程款期间，显示已相应扣除税金、管理费，故本院对其上诉理由不予采信。根据鉴定报告，李**飞实际施工工程造价3，568，463.54元，扣除**占已支付工程款2011325.3元、材料款为910，462元，**占应向李**飞支付剩余工程款1，163，139.24元。 综上所述，**占的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15268.25元，由**占负担。 本判决为终审判决。 审判长　万　　　　　　彬 审判员　李　　　　　　鑫 审判员　常　　 昳　　 华 二〇二三年四月二十四日 书记员　地里**·***