营口市房地产建筑工程有限公司
营口第三纺织有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
辽宁省营口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）辽08民终2623号
上诉人（原审被告）：营口第三纺织有限公司，住所地：营口市西市区金牛山大街西14号。
法定代表人：沈永庆，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡大成，公司员工，汉族，男，1968年11月20日出生，现住营口市站前区。
被上诉人（原审原告）：***，男，1956年3月12日出生，汉族，农民，现住营口市站前区。
委托诉讼代理人：阎爱群，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。
原审第三人：营口市房地产建筑工程有限公司，住所地：营口市站前区太白路17甲-1号
法定代表人：叶莉，该公司经理。
上诉人营口第三纺织有限公司因与被上诉人***、原审第三人营口市房地产建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，涉案工程没有经过竣工验收，从工程现场看，是否可以认定上诉人已经擅自使用？该事实在本案中至关重要，一审法院需重新作出准确的认定；如果不能认定为擅自使用，需向上诉人明示，主张涉案工程存在工程质量问题，需提出司法鉴定申请。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初1747号民事判决；
二、本案发回辽宁省营口市西市区人民法院重审。
上诉人营口第三纺织有限公司预交的二审案件受理费22700元予以退回。
审 判 长 赵洪骥
审 判 员 盖国林
审 判 员 关春秋
二〇二一年十一月十九日
法官助理 徐叶纭
书 记 员 翟健含
