***、***欣房产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽01民终9698号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月7日出生，满族，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：林莉，辽宁昊星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋以龙，辽宁昊星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***欣房产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区东陵路139-1号。

法定代表人：刘毅，系总经理。

委托诉讼代理人：李斌，辽宁同方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨丽丽，辽宁同方律师事务所律师。

原审第三人：沈阳华威建筑（集团）有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街122号。

法定代表人：任风，公司总经理。

上诉人***与被上诉人***欣房产开发有限公司、原审第三人沈阳华威建筑（集团）有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初4382-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初4382-1号民事裁定书，指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应认定上诉人***为案涉工程的实际施工人。2004年9月21日，被上诉人与原审第三人签订了补充协议书，对双方于2004年2月10日签订的合同在工程承包范围、合同价款与支付、工程预付款等内容进行了补充约定，除双方加盖公章外，上诉人亦在该协议上签字。在案涉工程中，上诉人自行组织施工队伍进行施工，现工程主体已封顶，室内大白、上下水暖、室内抹灰、消防工程、地面及防水部分均已完成。除合同约定的甲供材外，其余材料均为乙方自行购买。上诉人还支付了相应的人工费和租赁费。上诉人持有施工图纸、施工日志、材料费、人工费及租赁费的相关证据。在合同履行过程中，被上诉人向上诉人给付了300万元工程款及六套抵账房屋(折合人民币1，671，500元)，抵房协议书中加盖了被上诉人、原审第三人的公章，还有上诉人的签名。且上诉人与第三人之间不存在劳动人事关系或劳务关系。综述，从合同签约至履行过程中，上诉人一直作为工程组织人员出现，一直在工程中进行垫资、组织施工及进行管理，同时接受了被上诉人给付的工程款和抵债房屋，原审第三人并未实际参与工程施工，被上诉人及原审第三人对上诉人的身份及地位也是认可的。案涉工程停工后，并未有其他权利人向被上诉人主张过支付工程款的行为。实际施工人一般是指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。故根据实际施工人的定义，根据上诉人提交的证据，足以证明上诉人的实际施工人身份。二、一审法院适用法律错误。根据《建设工程司法解释(一)第一条、第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，那么借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人。再根据该司法解释第二十六条二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该司法解释并未明文规定排除实际施工人挂靠情形的适用。根据上述法律规定，上诉人作为实际施工人有权向被上诉人及原审第三人主张拖欠的工程款，故一审法院适用法律错误。综上所述，虽然上诉人借用有资质的第三人名义与被上诉人签订建设工程施工合同无效，但上诉人与被上诉人就本案建设工程施工合同的履行形成了事实上的法律关系，故上诉人有权向被上诉人及原审第三人主张欠付工程款。因一审法院认定事实不清、适用法律错误，未对本案进行实体审理，望二审法院在查明案件事实的基础上指定一审法院进行实体审理，维护法律的尊严和当事人的合法权益。***挂靠华威，与艺欣签订了合同。***又与艺欣签订了补充协议书，对原合同内容进行了修改和变更，该协议书***签字确认了，补充协议艺欣也签字盖章了。合同履行中***投入了资金，承担了人材机相关费用，现在案涉项目主体封顶。工程是2004年，工程现在烂尾了，工程是一个回迁工程。艺欣公司老总叫刘毅，涉嫌刑事犯罪，我们找不到他，公司没人出面处理这件事。

***欣房产开发有限公司辩称，一、上诉人起诉不符合《建设工程司法解释一》第43条规定的受理条件，其上诉理由既与其一审的诉讼主张自相矛盾，也无事实依据。一审法院裁定驳回上诉人起诉，符合法律规定。上诉人在2022年2月11日一审庭审刚刚开始时，就主动提出要修改起诉状中的事实与理由的内容，将诉状中“第三人将该工程转包给原告”修改为“原告挂靠在第三人名下”，并且在此后的法庭调查中，法官询问上诉人与第三人华威公司之间存在什么关系时，上诉人仍回答是“挂靠”关系。《建设工程司法解释一》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。可见，适用本条规定的前提条件是，上诉人应当与第三人华威公司之间存在“转包”或“违法分包”的法律关系，这是突破合同相对性的法定前提条件。如果不是这两种关系，法院就不应受理，即使先行受理了，也应依据民诉法的规定裁定驳回起诉。如上所述，上诉人在一审中反复多次主张自己与第三人华威公司之间系“挂靠关系”，显然不符合适用上述规定受理的前置条件，所以，一审法院裁定驳回其起诉是完全正确的。此外，第三人华威公司缺席本案，上诉人一审也自认其未与第三人华威公司签订过合同，倘若对本案进行实体审理，作出我公司对上诉人承担责任的判决，也势必会损害第三人华威公司的合法权益。根据合同相对性的原则，上诉人应当向第三人华威公司主张权利。二、上诉人在实体上对案涉工程项目也不享有任何权利。1、案涉工程项目位于浑南区生态园，该小区系由我公司开发建设的房地产项目，其中，将23号楼1-15轴发包给本案第三人华威公司施工，华威公司最初指派的现场负责人叫国学剑，施工到第六层左右时，因其刑事犯罪被判刑，后更换为赵胜利，施工至大约至2013年彻底停工，导致该项目至今未完工，处于烂尾状态，给我公司造成巨大损失。但我公司在此声明，国学剑、赵胜利二人仅系第三人华威公司派驻的人员，我公司始终坚持与华威公司之间存在合同关系，从未与任何个人之间建立过合同关系，对上诉人提出的其实际参与案涉工程项目施工的主张更是不予认可。2、上诉人提到的2004年9月21日补充协议，也是我公司与第三人华威公司之间签订，上面内容与上诉人毫无关联。至于其提到的上面有其签名的问题，从补充协议上看不出是其签名，与其起诉状上的签名差异巨大。再退一步讲，施工合同是我公司与华威公司签订的，即使其在合同上签名，也不能改变合同的主体关系，合同当事人依然是我公司与第三人华威公司。上诉人已经多次自认自己与华威公司是挂靠关系。3、在一审庭审结束后，上诉人又向法庭提交了21组补充证据材料，虽然材料很厚，但这些材料都与本案工程项目无关，也与上诉人本人无关，掺杂着大量的白条子，手记的东西，根本无法证明上诉人对案涉工程项目投资的事实，具体详见我方一审提交的书面质证意见，此处不再赘述。4、关于上诉人提到的6套房屋的抵房协议书上面有其签名的问题。首先，因为时间久远，我方尚未找到相关的抵房协议。其次，假如按照上诉人提供的协议，即使是有其签名，那也不能说明工程项目就是他干的，这也有可能是他与华威公司之间存在其他法律关系所为之。在一审诉讼期间，上诉人自认与第三人华威公司之间没有签订过协议，说明其与案涉工程项目无关。三、案涉工程项目仅施工封顶，楼内电气设施等均未完工，且一审诉讼期间我公司已举证证明，案涉工程项目存在漏水等严重质量问题，地下室积水近一米深，且我公司已安装的电梯设备早已丢失，因此，假使以实际施工人身份主张，因工程未经竣工验收合格，其依然无权主张支付工程款。四、上诉人在长达近20年时间里不主张权利的行为本身就违背常理，导致案件证据收集困难，已超过诉讼时效，不应支持其诉讼主张。综上所述，一审法院裁定正确，请求驳回上诉，维持原裁定。上诉人所谓的补充协议书，一审中双方已经质证辩论过，该协议书是我方与第三人华威签订并盖章的，在华威法定代表人签字一栏中有一行非常潦草字迹看不清人名，上诉人所称的***签字，指的就是这个潦草的字迹，从一审开始到现在二审我方均不认为此字是***签字。即便退一步讲假设真是***，但合同相对方是我方与华威，与***没有任何法律关系，结合起诉状、上诉状，能看出***的签字不是潦草的几个道道。

沈阳华威建筑（集团）有限公司未答辩。

***向一审法院的诉讼请求为：1、被告给付原告工程款7330000元及相应利息(从2021年3月31日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、被告承担停工损失费7000000元；3、被告承担诉讼费用。

一审法院经审查认为，依据法律规定，起诉必须符合下列条件，(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，原告在起诉状中自述涉案工程合同的相对人是被告与第三人，原告系挂靠在第三人名下进行施工，原告提供的证据不足以证明其系挂靠在第三人名下进行施工，不足以体现系原告实际施工。另即便认定原告为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方被告主张建设工程合同权利。至于其与第三人之间的权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，原告主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。所以，原告在本案中主张权利的主体有误。

一审法院裁定：驳回原告***的起诉。原告***预交的案件受理费107780元，予以退回，保全费5000元，由***承担。

本院二审期间，***提交了1.建筑工程施工许可证，证明案涉工程的监理单位是沈阳市工程建设监理公司；2.沈阳市建设工程监理公司工商档案一份，证明该公司于2006年7月19日更名为沈阳市工程建设项目管理有限公司；3.沈阳市中级人民法院（2014）民二终字3009号卷宗第143页及第180页，证明第143页出自3009号卷宗，该签证单上有监理工程师赵勇的签名；4.监理工程师通知单及通知书6份，证明上述通知书系总监理工程师谢庆华及监理工程师赵勇出具；5.关于冬季施工的准备工作及基本要求通知，证明监理单位将该通知书送达给案涉实际施工人即上诉人；6.主体、地下室验收记录、地基与基础结构验收记录、工程验收报告，此组证据上均有赵勇的名章及监理公司的公章，证明监理公司将该组证据送达给案涉实际施工人即上诉人；7.工程报验审核表5张，上面有赵勇签名，证明上诉人是实际施工人。8.隐蔽工程检查验收笔录6份，上面有赵勇签名，证明上诉人是实际施工人，本院组织当事人进行了质证，艺欣公司认为对上诉人的证据三性均有异议，上诉人拿辽宁实业施工材料不能证明上诉人是案涉工程施工人，即使根据上诉人提供的通知单，通知对象也都是华强或者华威，与上诉人无任何关联，这些证据只能证明华威是案涉工程施工人。所有证据都没有上诉人签名和痕迹，不能认定上诉人是实际施工人。

本院认为，***提供的验收记录、监理通知单、补充协议及顶房协议等均只能证明***作为华威公司与艺欣公司所签订的案涉项目中代表华威公司参与项目管理，其缺乏证据证明***在案涉工程中具有财政收支独立、通过自身联系并承揽工程等工程挂靠所通常体现的特征，因此***提供的证据不足以证明其具备所主张挂靠华威公司实际施工的身份，故对其上诉请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　王　纪

审 判 员　相　蒙

二〇二二年八月五日

法官助理　徐　瑶

书 记 员　张紫涵

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；