鞍山城投房地产开发有限公司、鞍钢建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽03民终4122号 上诉人（原审原告）：鞍山城投房地产开发有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区一道街33甲。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁恒彻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁恒彻律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区安乐街34号。 法定代表人：于洋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：鞍山市第八建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市腾鳌镇新城路31号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁瀛如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：初家兴，辽宁瀛如律师事务所律师。 被上诉人：***，男，汉族，住辽宁省鞍山市。 委托诉讼代理人：***，北京市盛都律师事务所律师。 上诉人鞍山城投房地产开发有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）、鞍山市第八建筑工程有限公司（以下简称八建公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城投公司的委托诉讼代理人**及***、被上诉人鞍钢建设公司的委托诉讼代理人**，被上诉人八建公司的委托诉讼代理人**及初家兴，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城投公司上诉请求：1.请求二审法院撤销鞍山市铁东区人民法院(2021)辽0302民初1129号民事判决，依法改判***给付上诉人款项16,866,681.02元，鞍钢建设公司在标段一工程3,621,578.53元范围内承担连带责任，被上诉人八建公司在标段二工程13，245，102.49元范围内承担连带责任；2.请求二审法院改判三被上诉人承担本案全部诉讼费用，包括一、二审诉讼费、***定费。事实和理由：一、案涉工程甲供材(钢材、水泥)应计入案涉工程造价，应当由三被上诉人鞍钢建设公司、八建公司、***承担。原审已查明，上诉人与鞍钢建设公司签订了《建设工程施工合同》及《建设施工施工补充合同》，鞍钢建设公司是案涉标段一工程(建国新城二区金色年华建设项目1楼、2楼、3楼、地下车库A，简称标段一工程)的承包人，鞍钢建设公司将标段一工程转包给中冶建筑工程有限公司，***是标段一工程的实际施工人，鞍钢建设公司收取了管理费和税金。实际施工中，标段一工程使用了上诉人提供的甲供材(钢材、水泥)。原审另查明，上诉人与八建公司签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》及《工程补充协议》，八建公司是案涉标段二工程(建国新城二区金色年华建设项目4楼、5楼、6楼、7楼、地下车库B，简称标段二工程)的承包人，***是该标段工程的实际施工人，八建公司收取管理费和税金合计5,878,715元。实际施工中，标段一工程及标段二工程承包人均使用上诉人提供的甲供材(钢材、水泥)，经***定，甲供材钢筋价款16,462,993.58元，水泥价款778,028.89元；按理论分劈，标段一使用甲供材9,804,041.94元(钢筋9,383,906.34+水泥420,135.60元)，标段二使用甲供材7,436,980.53元(钢筋7,079,087.24元+水泥357,893.29元)。综上，鞍钢建设公司、八建公司系分别为案涉标段一、标段二工程承包人，实际施工中二公司分别将各自承包工程违法转包给***，并收取了管理费及代扣税款，二公司与上诉人间工程施工合同中有“甲供材范围由甲方以通知函的方式在开工后确定”约定，且实际施工中承包人的现场负责人代表承包方并签署《城投地产“金色年华”项目甲供钢材、水泥一览表》，使用上诉人提供的甲供材。应当视为实际施工中，鞍钢建设公司及八建公司与上诉人之间以实际行动明确了案涉工程中使用上诉人提供的甲供材的数量、规格，品种，故甲供材应当计入标段一及标段二工程造价，由三被上诉人鞍钢建设公司、八建、***承担，并入工程款结算。 二、***应向上诉人返还款项16,866,681.02元,因鞍钢建设公司与八建公司非法转包，故应在其各自施工标段范围各自承担责任，鞍钢建设公司应在标段一工程款3,621,578.53元范围内承担连带责任，八建公司应在标段二13,245,102.49元工程款范围内承担连带责任。甲供材是工程造价构成的一部分，应列入工程款结算，不能将其单独割裂。前文已述，案涉甲供材应由鞍钢建设公司、八建公司、***承担，与工程款一并结算。但原审判决将甲供材视为***未经承包人鞍钢建设公司、八建公司同意，自行借用，不列入案涉标段一、标段二工程价款，故得出甲供材由实际施工人***全部承担，扣除***诉前已支付给上诉人的550万元，***应返还上诉人多付工程款11,741,022.47元的错误结论。将甲供材列入工程造价计算，则上诉人在标段一工程多付工程款3,621,578.53元，在标段二工程多付工程款13,245,102.49元，合计多付16,866,681.02元。***系鞍钢建设公司与八建公司分别在标段一工程、标段二工程的现场施工负责人，故其与上诉人就甲供材达成一致，应视同代表鞍钢建设公司与八建公司行使的职务行为，是对施工合同中甲供材使用条款的明确及细化，故鞍钢建设公司、八建公司应在其各自承包工程范围内承担返还责任。即***在其实际施工的标段一工程及标段二工程范围内返还16,866,681.02元工程款，鞍钢建设公司在标段一工程3,621,578.53元范围内承担连带返还责任，八建公司应在标段二工程13,245,102.49元范围内承担连带返还责任，具体计算如下：依据***定意见，上诉人供应的标段一、标段二钢筋、水泥总价为17,241,022.47元(钢筋16,462,993.58元+水泥778,028.89元)。其中：标段一钢筋价格9,383,906.34元、水泥价格420，135.6元，合计9，804，041.94元，占钢筋、水泥总造价的56.86%；标段二钢筋价格7,079,087.24元、水泥价格357,893.29元，合计7,436,980.53元，占钢筋、水泥总造价的43.14%。此前，***已向上诉人返还的工程款5,500,000元应予扣除。故，***还应返还的甲供材料款为11,741,022.47元(17,241,022.47元-5,500,000元)。结合前文标段一、标段二钢筋、水泥在总造价中的比例(标段一：占比56.86%，标段二：占比43.14%)，上诉人供应给标段一的钢筋、水泥款为6,675,945.38元，上诉人供应给标段二的钢筋、水泥款为5,065,077.09元。所以，上诉人对标段一合计已支付的工程款、材料款数额为85,165,945.38元(已支付工程款78,490，000元+材料款6,675,945.38元)，对标段二合计已支付的工程款、材料款数额为71,211,077.09元(已支付工程款66,146,000元+材料款5,065,077.09元)。减去***定意见标段一、标段二的工程造价(标段一81,544,366.85元，标段二57,965,974.6元)，上诉人对标段一多支付的款项数额为3,621,578.53元，对标段二多支付的款项数额为13,245,102.49元。 三、原审判决认定上诉人尚欠鞍钢建设公司工程款未付清错误，对标段一工程造价(不含甲供材)认定错误。结合前文可知，上诉人不欠鞍钢建设公司工程款，反之，上诉人在标段一工程多支付鞍钢建设公司工程款3,621,578.53元，鞍钢建设公司应返还上诉人工程款3,621,578.53元。原审判决对标段一工程造价(不含甲供材)认定错误。具体为：原审判决将标段一材料检测试验费190,282.08元列入一标段工程造价，从而认定标段一工程造价为81,734,648.93元，该认定没有法律依据及事实依据，该费用实际未发生，故不应列入。上诉人认为，应当按照鉴定意见中标段工程一鉴定金额81,544,366.85元确定标段一工程造价。 四、原审判决认定上诉人尚欠八建公司工程款未付清错误，且对标段工程造价(不含甲供材)认定错误。结合前文可知，上诉人不欠八建公司工程款，反之，上诉人在标段二工程多支付八建工程款13,245,102.49元。八建公司应返还上诉人多付工程款13,245,102.49元。立开原审判决认定八建公司在标段二(***施工)工程款为68,415,844.53元错误。具体为：1.原审判决将标段二材料检测试验费120,405.29元列入标段二工程造价，该费用实际未发生，故不应列入。2.原审判决将八建公司委托他人(非***)施工的采暖及空调房动力配电5A工程(***定已列明非***施工)款10,329,464.64元一并列入，该项目工程款上诉人另实际支付八建公司13,010,000.00元(详见付款凭证)，八建公司扣除税费和管理费后给付另一实际施工人**，就该工程上诉人与八建公司于2013年1月后续签订二份补充协议(地暖、空调)(详见二份《补充协议》，即使按照***定结果也已超付2,680,535.36元)，该13,010,000元并未列入本次诉讼支付给八建公司66,146,000元的金额(原审判决确认)中，故不应列入。上诉人认为，应当按照鉴定意见中标段二工程鉴定金额57,965,974.60元确定标段二工程造价。 五、一审、二审诉讼费用应由三被上诉人承担。一审诉讼费123,000元的承担，原审判决不当，应当由三被上诉人按比例承担，上诉人不应承担诉讼费。另，原审判决中仅列明上诉人已预交51,902元，实际上***定报告出具后，上诉人又补交了71,098元，共预交123,000元。同理，二审诉讼费也应当由三被上诉人承担。本案诉讼是因三被上诉人不配合财审，导致案涉工程无法结算且上诉人自行估算后发现超付工程款引起，且经***定已确定上诉人多支付甲供材款11,741,022.47元，因三被上诉人有返还义务，上诉人为受损害方，故上诉人不应承担诉讼费。 六、原审判决确定鉴定费65万元由上诉人负担60.4412万元，***负担承担4.5588万元不当，鉴定费65万元应由三被上诉人负担。1.本次鉴定就全部案涉工程进行造价鉴定，是查清案情需要。原审确定的争议焦点三为甲供材，钢材、水泥具体使用的数量、单价；焦点四为本案涉二个工程造价分别是多少。就上述争议焦点各方当事人均无异议。另，本案因三被上诉人原因未能在财审决算，且原审诉讼中，三被上诉人不同意返还。本案甲供材中的钢筋是与混凝土浇筑使用，不能脱离总工程造价单独计算，而案涉甲供材是分别用于标段一工程及标段二工程中，故甲供材在标段一及标段二工程中的分摊，只能在案涉全部工程均作造价鉴定的情形下才能完成。综上，本次鉴定就全部案涉工程进行造价心鉴定，是查清案情需要。2.上诉人原审诉求是主张16,866,681.02元超付工程款由三被上诉人返还，并未主**定标的167,080,828.56元。***定结果显示，上诉人确实超付了甲供材11,741,022.47元，三被上诉人有返还义务。故应由三被上诉人分摊鉴定费65万元。综上，恳请二审法院查清事实后，依法支持上诉人的诉讼请求。 鞍钢建设集团有限公司辩称：服从原审判决 鞍山市第八建筑工程有限公司辩称：服从原审判决 ***辩称：一审判决错误，应将该案发回重审或改判减少支付上诉人供应材料款5，514，493.86元.一审判决以工程造价评估结论为依据来认定案涉工程总工程款是认定事实错误。案涉工程没有决算的过错在于上诉人，工程结束后，***将结算资料全部交给上诉人，即财审中心进行评审。由于评审时间过长，加之评审过程中部分评审资料因搬家等原因丢失，为此提供给鉴定机构所依据的建设工程评估资料是不全面的。工程造价评估结论只是对现有提供的工程资料进行的评估，为此评估结论不是***全部施工的总价款，以此认定显然是错误的，二审法院应将此案发回重审。二、一审判决认定***支付材料款11，741，022.47元是错误的，依据不客观、不全面的工程造价评估结论可以证明涉及鞍钢建设公司的合同中总价款81，734，648.93元，扣除已支付的78，490，000元，上诉人还应当支付给***工程款3，244，648.93元，涉及八建公司，合同中总价款是6，841，584.53元，扣除已支付的66，146，000元，上诉人还应支付给***工程款2，269，844.93元。上诉人拖欠***工程款5，514，493.86元，此款应依法抵销部分材料款。一审判决认定上诉人应支付***的工程款，却没有依法将尚欠工程款予以抵销是错误的。综上***认为一审判决认定事实错误，请求二审法院纠正一审的错误判决，支持***的答辩意见。 城投公司向一审法院起诉请求：一、请求判令三被告共同向原告返还工程款暂定5,728,868.57元(具体数额待鉴定后确定)及利息；二、请求判令由三被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。城投公司在一审第三次庭审中变更第一项诉讼请求：要求***向城投公司返还款项合计16，866，681.02元，鞍钢建设公司应在标段一3，621，578.53元范围内承担连带责任，八建公司应在标段二13，245，102.49元范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：城投公司(发包方)与鞍钢建设公司(承包方)于2011年7月9日签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定：“城投公司为实施建国新城二区(金色年华)建设项目(1-3楼及地下车库A)已接受鞍钢建设公司工程施工的投标。共同达成如下协议：1、本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件。2、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、签约合同价：人民币(大写)柒仟捌佰肆拾玖万叁仟***拾捌元叁角(￥78,493,538.30元)。4、承包人项目经理***。5、工程质量符合国家标准验收合格标准。6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人给付合同价款。8、承包人应按照监理人指示开工，工期为731日历天。.....该建设工程施工合同第25.1.1(1)条约定：“本合同价款采用固定单价合同方式确定。”。2013年4月25日，城投公司与鞍钢建设公司就上述工程签订《建设工程施工补充合同》一份，约定上述工程造价为8610.64万元。鞍钢建设公司于2011年11月23日及2013年，将上述《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》中所涉工程分包给中冶建筑工程有限公司，中冶建筑工程有限公司的代理人为***。 城投公司(发包方)与八建公司(承包方)于2011年7月29日签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定：“城投公司为实施建国新城二区(金色年华)建设项目(4-7楼及地下车库B)已接受八建公司工程施工的投标。共同达成如下协议：1、本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件。2、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、签约合同价：人民币(大写)伍仟贰佰玖拾壹万叁仟***拾捌元整(￥52,913,588元)。4、承包人项目经理***。5、工程质量符合国家标准验收合格标准。6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人给付合同价款。8、承包人应按照监理人指示开工，工期为731日历天。…”。该建筑工程施工合同中第25.1.1(1)条约定：“本合同价款采用固定单价合同方式确定。”。2013年4月10日，城投公司与八建公司就上述工程签订《补充协议》一份，协议约定：重新核对工程造价为6610.69万元。2013年8月6日，城投公司与八建公司签订《工程补充协议》，协议约定：根据小区设计的要求，城投公司委托八建公司对建国新城(金色年华)工程施工合同中增加排水外管线工程施工，工程总造价为923,769.80元。上述《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程补充协议》、《建设工程施工补充合同》所涉的建设项目的实际施工人均为***。 ***在施工过程中向城投公司借用了甲供材：钢材、水泥。鞍钢建设公司共计收到城投公司支付的工程款78,490,000元，鞍钢建设公司累计向中冶建筑工程有限公司付款73,730,160元。八建公司共计收到城投公司工程款支付的工程款66,146,000元，八建公司在收取管理费和税费5,878,715元后，将余款60,267,285元转给***。后***于2015年2月4日给付城投公司550万元。 经城投公司申请，该院委托辽宁博众工程咨询有限公司对建国新城二区(金色年华)建设项目1楼、2楼、3楼、地下车库A的工程造价以及该项目中申请人供应的钢材造价、水泥造价及对建国新城二区(金色年华)建设项目4楼、5楼、6楼、7楼、地下车库B的工程造价以及该项目中申请人供应的钢材造价、水泥造价进行***定。辽宁博众工程咨询有限公司于2022年7月29日出具工程造价***定意见书，主要内容为：1.确定性意见。建国新城二区(金色年华)建设项目1楼、2楼、73楼、地下车库A的工程造价为81,544,366.85元，建国新城二区(金色年华)建设项目4楼、5楼、6楼、7楼、地下车库B的工程造价为57,965,974.60元，采暖及空调机房动力配电(鞍山八建)10,329,464.64元。2.推断性意见。建国新城二区(金色年华)建设项目1楼、2楼、3楼、地下车库A的材料检测试验费为190,282.08元。建国新城二区(金色年华)建设项目4楼、5楼、6楼、7楼、地下车库B的材料检测试验费为120,405.29元。3.选择性意见。根据法院卷内资料《城投地产“金色年华”项目甲供钢材、水泥一览表》提供的钢筋、水泥数量、供货时间，钢筋、水泥价格按供货相应信息价格扣除采购费、保管费、损耗及运费，计算出甲供材钢筋价款为16,462,993.58元，甲供材水泥价款为778,028.89元。考虑到***为实际施工人，且《城投地产“金色年华”项目甲供钢材、水泥一览表》中***已经签字确认，对甲供材料的金额我公司分如下两个方案：3.1理论分摊方式计算：申请人查监理日记中，仅查得一标段的1、2、3楼进场**共计1361.674t，4、5、6、7楼资料不全，地下车库的监理日记中是将地下车库A和地下车库B监理日记合并，没有按两个合同进行区分。供应水泥总量在监理日记中没有明显体现，因申请人的鉴定申请是将供应的钢筋和水泥造价按1楼、2楼、3楼、地下车库A、4楼、5楼、6楼、7楼、地下车库B两个施工单位分开，按现有资料无法精确计算，但供应钢筋、水泥的时间段在整个项目两个标段施工日期时间内，且实际施工人是同一人，现将整个项目的使用总量按比例进行分摊，供法院参考。按此方法计算后得出申请人提供给1楼、2楼、8的钢筋、水泥材料总价为A3楼、地下车库9,383,906.58+420,135.60=9,804,042.18元；申请人提供给4楼、57楼、地下车库B的钢筋、水泥材料总价为楼、6楼、7,079,087.24+357,893.29=7,436,980.53元。3.2考虑到理论分摊方式可能存在一定偏差，甲供材由实际施工人***全部承担。城投公司向辽宁博众工程咨询有限公司支付鉴定费650,000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”该案中，法律事实所引起的民事纠纷发生于民法典实施前，故应当适用当时的法律和司法解释。该案的争议焦点一是：案涉工程甲供材应由谁承担。该案中，城投公司与鞍钢建设公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》及城投公司与八建公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程补充协议》中均未定对甲供材作出相关约定，但实际施工过程中***向城投公司借用了甲供材，辽宁博众工程咨询有限公司根据法院卷内资料《城投地产“金色年华”项目甲供钢材、水泥一览表》提供的钢筋、水泥数量、供货时间，钢筋、水泥价格按供货相应信息价格扣除采购费、保管费、损耗及运费计算出甲供材钢筋价款为16,462,993.58元，甲供材水泥价款为778,028.89元。考虑到***为实际施工人，且《城投地产“金色年华”项目甲供钢材、水泥一览表》中***已经签字确认，***系***认可的己方甲供材材料领取人员，又考虑到理论分摊方式可能存在一定偏差，故酌定甲供材由实际施工人***全部承担。即***向城投公司返还甲供材款17,241,022.47元(钢筋价款16,462,993.58元+水泥价款778,028.89元)，扣除***已经支付给城投公司的550万元，***还应返还城投公司11,741,022.47元。关于城投公司提出的鞍钢建设公司应在标段一3,621,578.53元范围内与***承担连带责任，八建公司应在标段二13,245,102.49元范围内与***承担连带责任的主张，因城投公司与鞍钢建设公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》及城投公司与八建公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程补充协议》中均未定对甲供材作出相关约定，施工过程中系***向城投公司借用了甲供材，对此鞍钢建设公司、八建公司并不知情，若鞍钢建设公司、八建公司知道***存在借用甲供材的情形，从常理推断，鞍钢建设公司、八建公司在收到城投公司支付的工程款时可能会预留出将甲供材款项，现城投公司要求鞍钢建设公司、八建公司与***连带返还甲供材款项无合同约定依据及法律依据，故对城投公司的此项主张不予支持。 该案的争议焦点二是：案涉两处工程的造价是多少。案涉两处工程已经竣工并投入使用多年，但因故至今并未决算，现经城投公司申请，该院委托辽宁博众工程咨询有限公司对案涉两处工程进行工程造价鉴定，辽宁博众工程咨询有限公司依据委托人提供的民事第一审普通程序庭审笔录；委托人组织质证的全部证据(明细详见质证材料资料表)，主要内容包括：一标段、二标段建设工程施工合同、补充协议；一标段、二标段施工招标文件、投标文件；一标段签证单、施工方案、图纸会审记录及设计变更等65份；二标段签证单、施工方案、图纸会审记录及设计变更等78份；一标段蓝图及电子版图；二标段蓝图及电子版图；现场勘察记录表；鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范；2008年《建设工程工程量清单计价规范》及《辽宁省建设工程计价依据》等材料，出具鉴定意见书认为建国新城二区(金色年华)建设项目1楼、2楼、3楼、地下车库A的工程造价为81，734，648.93元，建国新城二区(金色年华)建设项目4楼、5楼、6楼、7楼、地下车库B的工程造价为68,415,844.53元。故酌定此两份造价为案涉工程的工程价款。现城投公司已经向鞍钢建设公司支付工程款78,490,000元，按工程造价81,734,648.93元计算，城投公司现仍尚欠鞍钢建设公司工程款未付清，故对城投公司要求鞍钢建设公司向其返还工程款的诉请不予支持。现城投公司已经向八建公司支付工程款66,146,000元，按工程造价68,415,844.53元计算，城投公司现仍尚欠八建公司工程款未付清，故对城投公司要求八建公司向其返还工程款的诉请不予支持。关于鉴定费的分摊一节，案涉鉴定费650,000元，鉴定标的额为167,391,515.93元，酌定***承担返还城投公司11,741,022.47元的标的额部分的鉴定费用，其余鉴定费用由城投公司自行承担。即***承担鉴定费45,588元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、***于该判决生效之日起十日内返还鞍山城投房地产开发有限公司甲供材款11,741,022.47元；二、驳回鞍山城投房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123,000元，鞍山城投房地产开发有限公司已预交51,902元，由***负担92,246元，于该判决生效之日起7日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未缴纳，依法强制执行。由鞍山城投房地产开发有限公司负担30,754元，应予退还92,246元。案件鉴定费650,000元，鞍山城投房地产开发有限公司已预交，由鞍山城投房地产开发有限公司负担604,412元，由***负担45,588元。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审中，城投公司向法庭提交新证据：证据1：城投公司与八建公司于2013年1月就金色年华1#—7#地暖工程签订的《补充协议》及双方就金色年华1#—7#空调机房动力配电工程签订的《补充协议》；证据2：记账凭证2张、付款申请三份、发票二张、电汇凭证二张。证据1-2证明目的：除本案所涉***为实际施工人的程外，城投公司与八建公司另就金色年华1#—7#地暖工程及空调机房动力配电工程分别签订补充协议，就上述工程城投地产已付八建公司1301万元。证据3：辽宁博众咨第202203042号《工程造价***定意见书》，证明案涉工程***定机构已在鉴定报告中载明金色年华1#—7#地暖工程及空调机房动力配电工程实际施工人不是***，是***和**。对鉴定报告中鉴定出的工程造价数额，10，329，464.64元是认可的。证据1-3综合证明：上述合计1301万元不是***为实际施工人的工程所发生工程款，博众工程造价***定意见书也已明确，不应在总工程造价款项中扣除。证据4：辽宁省非税收入电子缴款通知书二张。证明城投公司一审交诉讼费金额为123，000元。一审只认定了51，902元。证据5：城投公司与八建公司于2013年8月6日就金色年华排水外管线工程签订的《工程补充协议》（合同暂定价923，769.80元）；证据6：鞍财审业【2016】第56号金色年华小区排水外线工程《鞍山市财政投资评审中心评审报告》（2016年7月21日出具，财审定价93.49万元）；证据7：记账凭证2张、付款申请二份、发票三张、付款支票根二张（合计付款93.49万元）。证据5-7综合证明：金色年华小区排水外线工程实际施工人为**，不是***。该工程已经财审确定工程造价为93.49万元，城投公司按财审报告已另付八建公司93.49万元，工程款已结清。 鞍钢建设公司质证认为上诉人提供的新证据与其无关，八建公司质证认为：上诉人提供的证据不属于二审当中提交的新证据，依照上诉人自己的陈述，这些证据上诉人早已持有，但是在一审当中上诉人既未向法庭提供，也没有经过双方质证，所以不属于二审的新证据，人民法院不应采纳。其次，这一部分证据被上诉人在此前并没有看到过，所以没有办法对证据发表意见。第三，关于原审的鉴定范围是上诉人自己向原审法院申请的，要求对原审的工程全部进行鉴定。如今又主张其中的一部分不属于本案工程款的范围，与其主张不符。***质证意见同八建公司一致。 对上诉人二审提交证据，本院认为，上诉人提交的证据均系其与八建公司在涉案主合同外另行签订的地暖工程、空调机房动力配电工程及排水外线工程协议及履行情况，与本案不具关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.城投公司主张在涉案工程中其提供了钢筋水泥材料，该部分材料款应视为已付工程款的主张能否成立；2.一审认定的诉讼费、鉴定费是否合理。 关于争议焦点一：城投公司主张在涉案工程中提供了钢筋水泥材料，该部分材料款应视为已付工程款的主张能否成立问题。第一、从各方签订的合同内容来看。城投公司作为甲方并没有提供钢筋水泥材料的义务，所有材料均应由施工方提供。因涉案合同中并无甲供材的约定，鞍钢建设公司和八建公司均表示在履行合同过程对实际施工人***使用了城投公司的钢筋水泥材料并不知情，城投公司亦并未提供证据证明各方在履行合同过程中对城投公司提供材料的行为重新达成了抵扣工程款的约定，故城投公司主张其提供的钢筋水泥材料款应当视为其支付的工程款没有合同依据。第二、从庭审中查明的事实来看，***庭审中陈述在施工过程中使用了城投公司提供的钢筋水泥材料，当时是***个人与城投公司就此事进行协商，并约定使用的钢筋水泥材料为***个人借用。城投公司庭审中承认提供钢筋水泥材料一事仅与实际施工人***口头沟通协商，并未告知鞍钢建设公司和八建公司。城投公司提供钢筋水泥材料后又单方与***个人沟通协商要求***返还材料款，***个人也向城投公司直接还款550万元。从以上事实可知，城投公司提供钢筋水泥材料的行为系城投公司与***之间私下达成的协议，城投公司主张其提供的钢筋水泥材料款应当视为其与鞍钢建设公司和八建公司签订的涉案合同的已支付工程款没有事实依据。第三、按照合同相对性原则，城投公司明知与其签订涉案工程合同的相对方为鞍钢建设公司和八建公司，亦明知涉案合同并无甲供材的约定，城投公司实际拨付承包方工程款时并未提及或扣除争议的材料款，对此城投公司不能进行合理的解释。城投公司主张***借用钢筋水泥材料的行为系***代表鞍钢建设公司与八建公司行使的职务行为，对此并未提供相应证据予以证明亦不符合合同相对性原则。综上，城投公司在施工过程中直接与***商谈提供钢筋水泥材料的行为不能视为是城投公司、鞍钢建设公司和八建公司与实际施工人***三方协商的结果，城投公司主张其提供的钢筋水泥材料款应视为已付工程款的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因***对其个人向城投公司借用钢筋水泥材料一事予以认可，亦对一审结果息诉服判，一审依据鉴定结论判令***向城投公司返还材料款并无不当，本院对此予以维持。 城投公司在本案诉讼请求为要求***向城投公司返还款项合计16，866，681.02元，鞍钢建设公司应在标段一3，621，578.53元范围内承担连带责任，八建公司应在标段二13，245，102.49元范围内承担连带责任，依据城投公司的诉讼请求及案件事实，本案的争议焦点不涉及发包人城投公司与承包人鞍钢建设公司和八建公司的建设工程款结算问题，一审判决中争议焦点二的论述与本案***借用城投公司钢筋水泥材料款问题不属于同一法律关系，各方就涉案合同工程款结算问题可另行诉讼主张权利，不宜在本案一并处理，故一审该节论述不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二：一审认定鉴定费是否合理问题。在诉讼过程中产生的鉴定费用、诉讼费用均应由败诉方负担，部分胜诉的，人民法院可根据案件的具体情况决定当事人各自负担的费用数额。涉案鉴定事项系城投公司向一审法院提出申请，一审法院依据鉴定总标的额及***应承担返还城投公司的费用，对鉴定费用总额进行比例分劈，酌定***承担鉴定费45,588元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决论述城投公司与鞍钢建设公司和八建公司工程造价一节错误，但结果正确，本院在纠正原审判决错误的基础上予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费123，000元（鞍山城投房地产开发有限公司已预交），由***负担92，246元，鞍山城投房地产开发有限公司负担30，754元。二审案件受理费47，680元（鞍山城投房地产开发有限公司已预交），由鞍山城投房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　娟 审 判 员　　霍　健 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　赵　洋