辽宁中仁装饰工程有限公司
原告辽宁中仁装饰工程有限公司诉辽宁省投资集团有限公司房地产分公司、辽宁省投资集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
沈阳市皇姑区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0105民初10314号
原告：辽宁中仁装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区十纬路18号。
法定代表人：张文溢，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：于洪革，系辽宁平正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚妤婕，女。
被告：辽宁省投资集团有限公司房地产分公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街109号（凤凰饭店107-112室）。
负责人：郑伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李聪，系辽宁庆阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟声，男。
被告：辽宁省投资集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街115甲。
法定代表人：董连胜，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李聪，系辽宁庆阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟声，男。
原告辽宁中仁装饰工程有限公司（下称中仁公司）诉辽宁省投资集团有限公司房地产分公司（下称辽投分公司）、辽宁省投资集团有限公司（下称辽投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中仁公司的委托诉讼代理人于洪革、姚妤婕，被告辽投分公司、辽投公司的委托诉讼代理人李聪、钟声均到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。
中仁公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同给付原告工程款6,029,066.73元，并从2015年3月3日起按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，同时从2015年3月3日起按工程总价款17,321,747.76元每迟付一天按日万分之三支付违约金。事实与理由：2012年底，原告通过招投标方式中标辽投分公司发包的辽宁凤凰国际商务中心凤凰国际公寓C座内饰装饰工程项目。2013年1月31日辽投分公司与原告签订一份建设工程施工合同，该合同约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予以确认或提出修改意见，无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同签订后，原告进行施工，施工过程中，原告与辽投分公司分别于2013年8月2日和2013年8月8日又签订两份内装饰工程第十一标段补充合同。2014年9月1日工程全部竣工并交付使用。2015年2月2日原告向辽投分公司递交了工程结算书，工程结算总金额为19,155,025.50元，但辽投分公司未与原告进行工程结算确认。原告施工期间，辽投分公司支付原告工程款11,286,305.50元，双方确认扣款金额6,376元，现辽投分公司欠款6,029,066.73元。辽投分公司是被告辽投公司的分公司，故请求判令二被告共同给付工程款。
辽投分公司、辽投公司辩称，依据合同通用条款33.2约定，发包人在28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。本工程竣工后，辽投分公司先后多次报送结算报告及结算资料，同时要求原告补齐结算资料，目前资料尚不完整，造价公司已根据现有报告出具了初步审核意见，原告与造价公司对取费问题存在争议，辽投分公司不存在违反合同条款的问题。本案审理期间，依据工程造价鉴定结论，本案的工程款数额为14,586,330.75元,已付工程款11,395,008.53元加上扣款6,376元、300元，辽投分公司已付工程款为11,401,684.53元。根据合同约定，原告应承担造价金额2%的总承包管理费，应当在总数额中予以扣除，同时根据合同约定，工程款5%为质保金，其中防水质保期为五年，该质保期未满不应该返还此部分，工程质保金的数额为14,586.33元。根据合同约定，被告以25%实物抵债，其他以钱款形式支付。不应支付利息的诉讼请求，合同约定，审计后支付决算额的95%，本案尚未审核完毕，原告就已起诉，不存逾期支付工程款的行为。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院对事实认定如下：
辽投分公司系辽投公司的下属分公司。2013年1月31日，中仁公司通过招投标，与辽投分公司签订《建设工程施工合同》，辽投分公司为发包方，中仁公司为承包方，双方约定中仁公司承包位于沈阳市皇姑区黄河南大街东辽宁凤凰国际商务中心凤凰国际公寓C座内装饰工程，开工日期2013年2月1日，竣工日期2013年7月30日，合同价款12,056,421元。关于竣工验收与结算，双方约定：工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并从第29天起，每迟付一天按合同总价的万分之三处罚。双方还约定，合同价款采用固定单价方式确定，固定单价的计算方法：1、投标工程量清单报价表中已有项目，按已有的综合单价计算；2、投标工程量清单报价表中有类似项目，参照类似的综合单价计算；3、投标工程量清单报价表中没有且无类似项目，由投标仍依据辽宁省现行2008定额报出综合单价（但取费不得高于相应工程类别取费标准）经发包人审批确认后，作为结算依据。关于工程款的支付，双方约定：本工程无预付款，工程竣工验收合格支付中标价的70%，工程审计决算后，付至决算审定额的95%（其中25%以实物抵顶，抵顶物为凤凰国际公寓，抵顶价格为市场开盘价），余款5%质保期满后无息付清。合同补充条款中双方约定：按照招标文件规定，承包方按工程总价的2%向总包单位缴纳总包管理费。工程质保期为除防水工程外，其他工程项目质保期为24个月，从工程竣工验收合格之日起计算，24个月期满无质量问题付质保金的80%，防水工程质保期为5年，5年期满后无质量问题付清全部质保金。
2013年8月2日，辽投分公司与中仁公司签订《内装饰工程第十一标段补充合同》，辽投分公司为委托单位（甲方），中仁公司为施工单位（乙方），双方约定为加快工程进度，保证项目工期，原合同中未包含的现场土建工程，由甲乙双方和监理单位共同确认，乙方依据确认的工程项目和工程量，提出工程预算，经造价部门审核后，作为本合同的工程造价。本合同人工费执行市场价格，材料费及机构费执行乙方投标报价及取费标准，如投标报价中未包含的，执行市场价格。本合同不执行全额垫款和抵房条款，甲方按工程进度付款。
2013年8月8日，辽投分公司与中仁公司签订《内装饰工程第十一标段补充合同》，辽投分公司为委托单位（甲方），中仁公司为施工单位（乙方），双方约定原合同中未包含的凤凰国际公寓C座裙楼内装饰工程，由乙方负责完成，合同金额50,000元（暂定），采用固定单价方式确定合同价款，工程预付合同总价款的50%，本合同不执行全额垫款和抵房条款，甲方按工程进度付款。
中仁公司于2013年3月15日进场施工，于2014年9月1日全部竣工并交付辽投分公司使用。2015年2月2日，中仁公司向辽投分公司提交《辽宁凤凰国际商务中心-凤凰国际公寓C及裙楼结算书》，结算价19,155,025.50元。后辽投分公司委托案外人辽宁公信工程造价咨询有限责任公司为凤凰国际公寓项目进行结算审核，辽投分公司于2015年8月28日、2017年1月23日、2017年6月13日三次向公信公司出具《竣工结算审批单》，但因原告与造价审核公司在人工费调整、冬季施工措施费用、误工费、甲指材料费用等方面存在争议，经多次协商未果，故结算审核结果迟迟未出具。截至2018年7月10日，辽投分公司已付工程款11,286,305.03元。本案审理期间，辽投分公司与中仁公司均同意，由人民法院委托第三方鉴定机构对工程造价进行司法鉴定。
经原告申请，本院委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司（以下简称评估机构）对原告施工的“辽宁凤凰国际商务中心凤凰国际公寓C座内装饰工程、裙楼内装饰工程”工程量及工程造价进行鉴定，2018年3月13日，评估机构作出鉴定结论：鉴定定案总价为17,191,796.75元。原告及辽投分公司分别提出复议申请，2018年5月2日，评估机构作出复议答复：针对原告提出的《异议》上调191,219.03元，针对辽投分公司提出的《疑异》下调61,268.02元。原告为司法鉴定预付鉴定费人民币310,000元。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与辽投分公司签订的《建设工程施工合同》及两份补充协议均合法效，双方应依合同约定内容全面履行。工程竣工验收后，原告按照合同约定向发包方辽投分公司递交了结算报告，按照合同约定，辽投分公司应在28天内与原告进行工程竣工结算，后辽投分公司将结算报告提供给已方委托的造价审核机构，原告亦同意并予以配合，但因造价审核机构与原告存在争议，故导致审核意见迟迟不能作出，至原告起诉时已近三年时间，被告亦未拖欠部分工程款未支付。因造价审核机构系由辽投分公司委托，目前辽投分公司未提交证据证明造价审核意见不能出具系因原告不配合所致，故本院认定辽投分公司存在怠于结算、迟延给付工程款的违约行为。按照合同约定，发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，应支付拖欠工程价款的利息，并按合同总价的日万分之三给付违约金。原告主张从2015年3月3日起开始计算利息和违约金，符合合同有关约定，本院予以支持。原告主张按合同总价日万分之三的标准支付违约金，经本院审查，辽投分公司已支付大部分工程款，该违约金标准已超过原告因逾期给付工程款所致实际损失的百分之三十，显系过高，经本院释明，辽投分公司申请对违约金给付标准依法调整，本院依法准予。依据合同法及解释相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因辽投分公司存在怠于结算的违约行为，故应按本院最终确定的欠付工程款利息损失的130%标准给付原告违约金。又因辽投分公司为辽投公司的分公司，依据合同法规定，分公司不能独立承担民事责任，其民事行为的后果及责任由公司承担，故二被告应共同承担给付工程款的义务。
关于欠付工程款金额，本院依据鉴定报告、复议报告，结合当事人提交的证据和质证意见，综合审查认定后予以确认。
经本院委托评估构司法评估，作出《鉴定报告》及《复议报告》，当事人双方对上述报告的真实性、合法性未表异议，本院予以确认。在原鉴定结论17,191,796.75的基础上，评估机构在复议报告中分别针对当事人双方提出的异议意见进行金额上调和下调，系属不确定项，本院依次分别审查确认如下：
中仁公司提出异议第1项，甲指材料金额上调问题，原告已提交经双方共同确认的《凤凰国际公寓C座甲指材料确认单》，故应按该确认单重新计算工程量，单价也是双方认同的，同时有鉴定机构实测面积确认和投标文件确定的人工费标准，故鉴定机构将该项金额上调并无不妥，本院予以确认。
辽投分公司提出异议第1项，招标清单外项目计价标准问题。因辽投分公司与原告在施工期间又签订两份补充协议，将标外工程委托原告施工，补充协议约定工程价款执行固定单价，同时约定不执行全额垫款和实物抵款，并按工程进度支付工程款，从上述约定可以看出，标外工程计费及给付方式是参照标内工程计价方式且给付条款的约定更加有利于施工人。经本院审查，施工项目为内装饰项目，与标内工程并无大的差别，故按标内工程约定的单价计算工程款并无不妥，本院对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第2项，人造石窗台板价格问题。因施工中窗台板变更为人造石，故与招标文件石材价格不能对应。经本院咨询鉴定机构，鉴定机构称，人造石材料价格较米黄板材料价低，但人造石安装工艺与米黄板不同，人造石安装价格高于米黄板价格，结合上述情况，鉴定机构参照报价文件中米黄板主材价格550元，经询价后确定人造石主材加人工、安装、机械、辅料综合价为643元。目前辽投分公司提交的350元价格为主材价格，未包含人工、安装、机械等费用，故不能作为计价标准，本院对评估机构询价结果予以采信，对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第3项，地热柜、鞋柜、门锁、拉手采购安装问题。评估机构将门吸下调3,214.59元，原告未表异议，本院予以确认。辽投分公司提供的购销合同、记账凭证，经原告质证表示不予认可。经本院审查后认为，发包人提供装修主材及五金件用于装饰装修工程，应经承包人确认，现原告提交的证据不能证明上述主材经原告确认并安装，故该部分费用工程款未予扣除并无不妥，对辽投公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第4项，壁纸下乳胶漆重复计费问题，评估机构已答复下调40,865.81元，原告未表异议，本院予以确认。
辽投分公司提出异议第5项，甲指材料差额28.5万元问题。评估机构已作出答复，与中仁公司异议第一项同，在此不再赘述。
辽投分公司提出异议第6项，电气签证工程量重复计算问题。该项异议辽投公司未提供证据材料，但认可原告对电气工程更改部分进行了施工，并存在签证单，评估机构庭审接受质询中称按双方确认的签证单（两次）计算工程费，由于存在双方共同确认的签证单，故本院对评估机构计算的金额予以采信，对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第7项，社保费和住房公积金问题。因社保费和住房公积金按照建设工程行政管理机构规定，应由建设单位按一定比例交纳，现工程已竣工验收三年有余，辽投分公司并未实际缴纳，故在司法评估中计入工程造价中，由施工人自行交纳并无不当，对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第8项，冬季施工费用问题。辽投分公司提出原告应对其冬季施工时间及工程量提交证据，评估机构答复为依据单方《签证（工程量）单》计算，由此可见原告已提交相关签证单，虽未经辽投分公司确认，但冬季施工事实存在，故本院对该项费用予以确认，对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第9项，二次搬运费问题。评估机构答复按双方确认的《签证（工程量）单》计算，庭上原告对二次搬运费用与总包服务费的区别已作出合理解释，本院对评估机构答复意见予以采信，对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第10项，衣柜工程量差异问题。评估机构答复为根据实际测量计算，因辽投分公司在评估机构看现场实际测量过程中已签字确认，故本院对复议答复意见予以采信，对辽投分公司异议不予支持。
辽投分公司提出异议第11项，地板价格差异问题。该项与中仁公司异议第一项为同一项，不再赘述，对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第12项，走廊玻化砖墙面价格差问题。评估机构通过询价确定施工时玻化砖材料价格和综合单价，辽投分公司提交的辽宁省建设工程造价管理总站发布的计价依据仅为参考价，不能作为定价绝对依据。经本院审查，评估机构确定的玻化砖综合单价未达到过高程度，本院予以采信，对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第13项，误工费问题。虽按招文件规定，如因甲方原因推迟工期，不另外支付费用工期顺延，但评估机构复议答复按双方认同的《签证（工程量）单》确定误工费，证明双方在施工期间对误工费重新作出了确认，辽投分公司同意支付该部分费用，故本院对复议答复予以采信，对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第14项，过门石材质变化价格差异问题。该项与中仁公司异议第一项为同一项，不再赘述，对辽投分公司该项异议不予支持。
辽投分公司提出异议第15项，工程量计算差异问题，评估机构答复下调17,187.62元，原告未表异议，本院予以确认。
辽投分公司提出异议第16项，其他差异问题。辽投分公司提供的照片及附表为单方制作的，原告认为经过实测被告也参与，故同意评估结论意见。本院对辽投分公司提供照片及附表不予采信。
综上，本案所涉工程造价应为17,321,747.76元（17,191,796.75元+191,219.03元-61,268.02元）。
关于已付款（扣款）金额，辽投分公司主张其付款金额为11,401,684.53元，原告称收到工程款共计11,286,305.03元，经本院审查，辽投分公司维修公寓分摊费用86,071.98元、20,707.52元、地板维修人工费924元，上述费用未经原告方签字确认，为单方扣款，与图纸打印费重复计算1,000元，共计109,003.50元，本院不予确认，故辽投分公司已付款金额应为11,286,305.03元。
关于总承包管理费2%问题，双方签订的施工合同中有明确规定，故应在工程款中予以扣除，计346,434.96元。（17,321,747.76元*2%）
关于5%质保金问题，现防水工程质保期未满，按照合同约定，从工程竣工验收合格之日起计算，24个月期满无质量问题付质保金的80%，防水工程质保期为5年，5年期满后无质量问题付清全部质保金。故应扣除5%质保金的20%计173,217.48元，待五年质保期满后再行支付。（17,321,747.76元*5%*20%）
关于25%实物抵债问题，以实物抵债为实践行为，目前被告提出抗辩意见，但未向法庭提交可供抵债的实物资产，故本院对被告抗辩不予支持。
综上，二被告应共同给付原告工程款数额为5,515,790.29元。（17,321,747.76-11,286,305.03元-346,434.96-173,217.48元）
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
一、被告辽宁省投资集团有限公司房地产分公司、被告辽宁省投资集团有限公司共同给付原告辽宁中仁装饰工程有限公司工程款人民币5,515,790.29元；
二、被告辽宁省投资集团有限公司房地产分公司、被告辽宁省投资集团有限公司共同给付原告辽宁中仁装饰工程有限公司工程款人民币5,515,790.29元的利息，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年3月3日起开始计算，至实际给付时止；
三、被告辽宁省投资集团有限公司房地产分公司、被告辽宁省投资集团有限公司共同给付原告辽宁中仁装饰工程有限公司逾期支付工程款违约金，按应付工程款人民币5,515,790.29元的自2015年3月3日起至实际给付时止同期人民银行贷款利率标准利息金额的130%计算；
四、驳回原告其他诉讼请求。
上述款项二被告于本判决发生法律效力之日起十日内支付，如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费66,836元由二被告共同负担50,410元，原告自行负担16,426元；诉讼保全费5,000元由二被告共同负担，鉴定费310,000元由二被告共同负担。
如不服本判决，可以在判决送达次日起十五日内向本院提出上诉状及副本两份，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 林雪梅
人民陪审员 王 俊
人民陪审员 刘洪军
二０一八年八月十四日
法官 助理 张洪国
书 记 员 李 丽
