鞍山市高新技术产业开发区某某道某某社区居民委员会与辽宁某某装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

‏辽宁省鞍山市中级人民法院‏ ‏民事裁定书‏ ‏（2022）辽03民终4469号‏ ‏上诉人（原审被告）：鞍山市高新技术产业开发区***道***社区居民委员会，住所地鞍山市高新区***141栋。‏ ‏法定代表人：**，该委员会主任。‏ ‏委托诉讼代理人：**，广东滨都律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审原告）：辽宁***装饰工程有限公司，住所地鞍山市高新区千山中路386号。‏ ‏法定代表人：肇俊威，该公司董事长。‏ ‏委托诉讼代理人：白海昇，辽**通律师事务所律师。‏ ‏原审第三人：浙江**夏物业管理有限公司鞍山分公司，住所地鞍山市高新区千山路268号。‏ ‏负责人：***，该公司经理。‏ ‏上诉人鞍山市高新技术产业开发区***道***社区居民委员会（以下简称***居委会）因与被上诉人辽宁***装饰工程有限公司（以下简称***公司）、原审第三人浙江**夏物业管理有限公司鞍山分公司（以下简称华夏物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。‏ ‏***居委会上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担给付工程款及鉴定费共计229,741.34元及之外的鉴定费、利息、诉讼费；2、请求不予发出划转通知；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审事实不清。首先，业主委员会没有通过法定程序获得与被上诉人签订《绿色***住宅专项维修资金涉及工程施工委托合同》(以下简称《委托合同》)的权利，根据《物业管理条例》相关规定业主委员会不具有该项权力，原审为审查合同的效力。其次，原业主委员会与被上诉人之间的合同，浙江**夏物业基于什么事实作为第三人，其中的权利义务是什么，也未予查清。再次，涉案的大门维修是否属于《住宅专项维修资金管理办法》第三条规定的“住宅共用部分”是上诉人是否承担相关义务的关键，根据该《办法》的规定三个大门均未予任何单幢住宅相连，不属于住宅维修资金承担维修的范围。关于该工程的发包是否符合相关法律规定，原业委会是否通过招投标程序选取质优价廉的施工单位，以维护广大业主的利益。2、原审适用法律错误双方签订的系《委托合同》，故双方的权利义务也按委托合同相关法律履行，而原审适用《承揽合同》相关规定，属适用法律错误。另外对于原审第三人作为该小区的物业服务公司，收取的物业服务费应用于维护小区的物业，且作为合同的签约方之一，依法承担相应的义务，而业委会肩负的是监督义务，原审混淆了二者的权利义务。3、关于合同的效力，该合同是由原业主委员会和被上诉人方签订的，但是涉及到的结算条款是全体业主的维修基金，涉及合同签订双方外的利益，应当是无效合同。4、根据住建委的第52号文件，两个大门的修缮的内容不符合***急的相关的规定。鞍山住建委第54号文件，对***急事项有相应的程序规定，包括由业委会、社区和物业公司提计划，然后进行招投标施工，由第三方竣工验收，最后向维修基金报备才能启动基金。5、绿色***的物业服务合同有相应的条款，小区的公共设施的维修应当由物业公司来完成，合同第五条、第二十条第六项和第二十五条第十项，对小区公共设施的维修由物业公司来承担。6、关于法律适用问题，因为在这两个大门的维修过程中，有质量的严重争议才导致叫停了对西大门的维修。因此不是依据承揽合同的法律规定，是因为质量不合格，也因此没有业委会的验收手续，不符合建设施工合同付款的条件，更不能启动修急维修基金。‏ ‏被上诉人***公司辩称，1、前期物业服务合同与本案实际没有必然的联系；2、一审的案由是建设工程施工合同纠纷，就应当按照建筑施工合同的法律规定，建筑施工合同没有规定的话，可以适用承揽合同的法律规定。请求依法全部驳回上诉人的上诉请求。‏ ‏***公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告履行义务(职责)，判决被告给原告结算工程款，判决被告并向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金298,208.27元本金及利息暂定1000元(利息从2019年9月23日起至给付之日止按照同期同种类贷款利率计算)给原告的通知，以上共计299,208.27元；2、依法判决被告承担全部诉讼费用。‏ ‏一审法院认定事实：2019年8月20日，原绿色***业主委员会作为发包方、***公司作为承包方、华夏物业公司作为第三方签订了《绿色***小区住宅专项维修资金涉及工程施工委托合同》，工程主要内容为“三个大门部分拆除、安装、加固、维修、装饰装修”,工期为31天，从2019年8月22日起至2019年9月22日止。合同约定付款方式为承包方全额垫付进行施工，工程竣工验收后，结算造价由发包方选聘的第三方工程决算审计单位审定。发包方只划拨已交存维修资金的业主应承担的工程款，未交存维修资金、应续筹维修资金、需核对维修资金相关信息的业主应承担的工程款不予划拨。该合同均有***公司、原***业委会、华夏物业公司**确认。原告按照约定对北门、南门进行了施工，在南门施工期间业主委员会和业主意见很大，对于修的质量、造价、价格存在争议，业主委员会内部意见不一致。业主委员会要求***公司停止维修工程，***完成了南门的维修工程，北门仅进行了拆扒没有维修，西门没有拆扒和维修。‏ ‏另查，鞍山高新技术产业开发区房产局、***居委会、原绿色***业主委员会、华夏物业公司签署一份《鞍山市住宅专项维修资金***急使用计划表》，该计划表表明对绿色***小区南大门、北门、西门提出使用维修资金的利息进行大中修。2019年8月6日，原绿色***业主委员会、***居委会、华夏物业签署一份《绿色***小区住宅专项维修资金***急使用方案》，方案表明选聘***公司为涉案工程的施工单位，工程预算费用为359,723.22元。‏ ‏又查，2020年7月30日，高新区城市建设办与**社会事务服务中心出具通知一份，通知内容为：“绿色***业主委员会委员已有一半提出辞职，根据《业主大会和业主委员会指导规则》第四章第五十八条规定：业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，在新一届业主委员会产生之前，由***社区居民委员会代行业主委员会的职责”。‏ ‏再查，经***公司申请，一审法院委托辽宁建航工程咨询有限公司对装修造价进行司法鉴定，该咨询公司于2022年3月11日作出辽建航价鉴[2021]第1105号鉴定结论，工造造价为147,911.73元。***公司提出异议，申请补充鉴定。该咨询公司经复查后，作出补充鉴定结论，增加工程造价81,829.61元，工造造价合计229,741.34元。‏ ‏又再查，***公司首次起诉绿色***小区业主委员会，一审法院于2020年5月9日立案。在审理过程中因业主委员会解散，一审法院作出（2020）辽0304民初1495号民事裁定书，驳回***公司起诉。‏ ‏一审法院认为，依法自愿签订的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行各自义务。案涉《绿色***小区住宅专项维修资金涉及工程施工委托合同》系时任业主委员会与***公司自愿签署，合法有效。***公司完成了部分工程，因小区业主委员会要求终止。依据《中华人民共和国民法典》第七百八十七条规定“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，中华人民共和国住房和城乡建设部《业主大会和业委会指导规则》第五十八条“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会职责”。***居委会在业主委员会一半委员以上提出辞职后，代行业主委员会职责，在庭审中未提交证据证明工程质量存在问题，一审法院认定***公司对合同解除无过错，已经施工完成的部分工程款受法律保护。建设部、财政部《住宅专项维修资金管理办法》第二十三条第（六）项规定“业主委员会、负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知”。经辽宁建航工程咨询有限公司鉴定，涉案工程最终总造价为229,741.34元。故该院对***公司要求***居委会结算工程款229,741.34元且由***居委会向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知的诉讼请求予以支持。对***公司主张过高部分不予支持。‏ ‏关于***公司要求***居委会支付利息（利息从2019年9月23日起至给付之曰止按照同期同种类贷款利率计算)一节，合同中并未对违约付款利息进行约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付”。经查，双方在合同中未明确约定付款期限和违约金计算方式，合同未履行完毕，因委托方业主委员会要求停工而终止履行，在起诉前工程量未经决算无法确定，故该院认为利息起算日期应以***公司主张权利日期为准。***公司于2020年5月9日起诉主张权利，故利息应以229,741.34元基数，从2020年5月9日起至判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为宜。该院对***公司过高的诉讼请求不予支持。‏ ‏关于***公司要求***居委会承担鉴定费6000元一节，因***居委会对该涉案工程质量、价格不认可。现***公司已提供鉴定报告及鉴定费收据加以证明工程造价金额及鉴定费用金额。故对***公司主张鉴定费6000元的诉讼请求予以支持。‏ ‏综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”、第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第七百八十七条规定“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”、第八百零八条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：一、鞍山市高新技术产业开发区***道***社区居民委员会应于本判决发生法律效力后十日内为辽宁***装饰工程有限公司结算工程款229,741.34元、鉴定费6000元及利息（以229,741.34元基数，从2020年5月9日起至判决确定给付之曰止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、上述工程款、利息、鉴定费、案件受理费的结算方式为鞍山市高新技术产业开发区***道***社区居民委员会向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知，用专项维修资金支付上述款项给辽宁***装饰工程有限公司。三、驳回辽宁***装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5789元（原告已预交），由被告承担4837元，由原告自行承担952元。‏ ‏二审中，上诉人提交绿色***物业管理服务合同，拟证明维修项目应当由物业服务合同中约定的条款来调整，费用应当由物业公司来承担。被上诉人质证认为物业服务合同与本案没有根本的联系。本院认为，该证据是物业管理服务合同，不能证明案涉工程的所有权人及应支付款项的主体，故本院对该证据不予审查。二审期间，本院向鞍山市住房和城乡建设局进行询证，鞍山市住房和城乡建设局于2023年1月5向本院作出书面回复。‏ ‏本院认为，当事人的起诉应当符合人民法院民事案件的受案范围。本案被上诉人***公司起诉请求上诉人***居委会结算工程款并向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金给***公司的通知。本院就住房维修资金的办理流程及划转条件等问题进行询证，鞍山市住房和城乡建设局向本院作出书面回复，部分内容如下：“1、使用维修资金的办理流程和资金划转条件。《鞍山市住宅专项维修资金管理办法》(市政府令第169号)第十七条、第十八条、第十九条明确了使用维修资金的办理程序及所需填报的材料，工程项目竣工验收完成、决算结果公示期满后，项目涉及的使用方案、相关公示、表决书面决议(***急无需经产权人表决)、合同、竣工验收报告、决算审计报告等材料需报市维修资金管理部门备案。符合备案要求的方可办理维修资金划转。划转维修资金无需进行审批。2、***急工程项目的资金划转要求。对于符合***急工程项目备案要求的，依据《鞍山市住宅专项维修资金优化表决规则和***急业务办理流程》(鞍住建[2017]54号)第二条第五款的规定，市维修资金管理部门会同业主委员会或代行其职责的社区居委会持相关拨款手续到专户银行办理维修资金划转。业主委员会或代行其职责的社区居委会无权单独向专户管理银行发出资金划转通知，专户管理银行不得直接向施工单位划转资金。”本院认为，住宅专项维修资金的使用涉及小区全体业主的利益，根据上述回复内容，使用、划拨维修基金需要相关主体按照文件履行相应程序并报市维修资金管理部门备案，代业主委员会履行职责的社区居委会需要与市维修资金管理部门持相关拨款手续到银行办理划转手续，故***公司尚未履行相应程序，亦未到市维修资金管理部门进行备案，其主张由***居委会结算工程款并发出划转住宅专项维修资金的诉讼请求，人民法院不应予以受理，故本案不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院予以受理、对该案进行实体审理并作出民事判决错误，本院予以纠正。‏ ‏综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，裁定如下：‏ ‏一、撤销鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304 民初4115号民事判决；‏ ‏二、驳回辽宁***装饰工程有限公司的起诉。‏ ‏一审案件受理费5789元，退还辽宁***装饰工程有限公司；二审案件受理费4747元，退还鞍山市高新技术产业开发区***道***社区居民委员会。‏ ‏本裁定为终审裁定。‏ ‏‏ ‏‏ ‏审判长张彤‏ ‏审判员***‏ ‏审判员葛一新‏ ‏‏ ‏‏ ‏二Ｏ二三年一月十七日‏ ‏‏ ‏法官助理***‏ ‏书记员***‏ ‏‏ ‏‏