由大志与丹东金城路桥工程建设有限公司、丹东嘉财恒润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省丹东市元宝区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽0602民初305号

原告（反诉被告）：由大志，男，1977年6月15日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。

委托诉讼代理人：姜伟民，辽宁瞰法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘业明，辽宁天晓律师事务所律师。

被告（反诉被告）：丹东金城路桥工程建设有限公司，住所地丹东市振兴区人民路50号。

法定代表人：徐道胜，总经理。

委托诉讼代理人：任忠杰，辽宁乾朗律师事务所律师。

被告（反诉原告）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，住所地丹东市元宝区官电南小区2号楼02室。

法定代表人：那文志，董事长。

委托诉讼代理人：李晓霖，辽宁首丰律师事务所律师。

原告（反诉被告，以下均按本诉称呼）由大志诉被告（反诉被告，以下均按本诉称呼）丹东金城路桥工程建设有限公司（以下简称金城公司）、被告（反诉原告，以下均按本诉称呼）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司（以下简称嘉财公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告由大志及委托诉讼代理人姜伟民、刘业明，被告丹东金城路桥工程建设有限公司的委托诉讼代理人任忠杰、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李晓霖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告由大志诉称：2013年7月30日，嘉财公司（发包人）与金城公司（承包人）签订《锦山大街车行道修复工程施工合同》，2015年9月24日，双方又签订《补充协议》约定了增加新的工程量和工程价款。合同签订后第一被告又将该工程转包给原告，原告作为该工程实际施工人完成了全部施工工作。该工程于2015年12月10日竣工验收合格并由第二被告实际使用至今。合同履行期间第二被告先后给付过原告部分工程欠款，2015年7月15日，第二被告向原告出具《由大志合同价与付款情况》对账单一份，载明欠付原告合同工程款760000元，现场签证工程款500000元，增项工程款116645.37元，合计：1376645.37元。后经原告多次向被告催促还款，二被告均相互推诿拒绝偿还，故诉至贵院，请求判令被告嘉财公司与被告金城公司连带给付工程款1376645.30元及利息（利息自2015年12月10日按年利率6%计算至实际给付之日止）。

被告金城公司辩称：不同意给付原告由大志工程款和利息以及与嘉财公司承担连带责任。理由如下：由大志是涉案工程实际施工人，嘉财公司是发包人。嘉财公司认可由大志是实际施工人，并给由大志结算部分工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释[2018]20号第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法转包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”依照上述规定，由大志有权直接起诉嘉财公司，应当依法判决嘉财公司对由大志承担支付工程款和利息的责任。由大志将被告公司列为被告，不符合法定条件，起诉被告公司承担给付工程款及利息，无法律依据。

被告嘉财公司辩称：不同意原告的诉讼请求，请求法院依法驳回。一、涉案工程系被告公司承包给被告金城公司并签订了承包合同，根据合同相对性原则，被告公司对原告无给付工程款的义务。二、原告以《建设工程司法解释》第26条第2款为依据要求被告公司对被告金城公司的给付义务承担连带责任，不能成立。原告不是涉案工程的实际施工人，不能适用该条款；即便法院认定原告系实际施工人，在金城公司具备偿付能力的情况下，原告也不能突破合同相对性向被告公司主张权利。即便法院认定原告系实际施工人，且可以适用《建工合同司法解释》26条第2款，于本案的实际情况，仍然无法支持其诉请。另原告要求我公司对金城公司的给付义务承担连带责任，没有法律依据。本案开庭时，被告金城路桥尚未出庭，其与原告之间是否有工程结算、结算情况如何也无法确定，因此本案不具备适用建工合同解释的第二十六条第二款的条件。该名被告并提出反诉，称根据《锦山大街车行道修复工程施工合同》（以下简称原合同）第一条“工程概况”约定工期约15天（后通过补充协议确认实际施工时间为2013年8月13日至8月24日，12天便中途停工），第八条“违约及索赔”约定乙方（施工方）未按约定时间交工，每拖延1日，需支付合同款5‰的违约金。根据《锦山大街车行道修复工程补充协议》（下称补充协议）“鉴于”部分约定，合同双方互不追究此前的责任，继续施工。其中第一条“工期”约定，第二段（即补充协议的工程）2015年9月23日开工，2015年9月27日竣工，工期5天（因只是面油未施工完成，施工量不大，价款仅为116.645.37元，因此工期较短）。第四条“其他”部分约定，本补充协议外其他条款仍执行原合同。故原合同关于违约及索赔的约定仍然对补充协议的施工具有法律效力。本案中，由大志提交的竣工验收报告时间为2015年12月10日，按补充协议约定逾期73天，即从2015年9月28日至2015年12月9日，逾期交工违约金为918576元。故被告公司请求法院依法判令由大志给付逾期交工违约金918576元（2516645.37元×5‰×73天），被告丹东金城路桥工程建设有限公司对上述逾期交工违约金承担连带给付责任。

原告由大志辩称：1、由大志作为涉案工程即坝岗路至官电街路面沥青混凝土摊铺工程的实际施工人并不存在逾期完工的情形。虽然嘉财公司与金城公司签订了补偿协议当中约定了开工时间为2015年9月23日，竣工时间为2015年12月27日，但实际施工的日期为2015年9月29日，而且仅仅用时一天的时间就完成了上述工程。因为涉案工程具有特殊性，锦山大街相关路段是丹东地区的交通命脉，何时实施交通管制以及施工期间的天气状况均能影响到实际施工的时间。而由大志组织人员晚间加班加点的抢工程进度，就是为了让锦山大街在最短的时间内通车，施工难度非常大，夜间调用数十台工程车辆开大灯及全体工人持高强度手电照明以确保摊铺路面的平整性。正是因为由大志的全力施工才使得相关路段在封路1-2天后就恢复通车，现嘉财公司居然提出由大志逾期完工这完全是无稽之谈。2、取得竣工验收证书的时间不等同于实际竣工时间。涉案工程系市政工程，其组织验收需由政府决定。虽然由大志取得竣工验收证书的时间为2015年12月10日，但实际竣工时间为2015年9月29或30日。根据由大志与两被告签字确认的“工程开工报告”显示，计划竣工日期也为2015年12月10日，由此时间来看，由大志并没有逾期竣工，或者即使该日期为验收的日期，由大志通过验收时间也没有逾期。3、退一步说，即使真的存在由大志逾期竣工的情形，也不应当按照553662元承担违约金，补充协议的标的额才116645元。况且在这份补充协议当中并没有违约金的约定，相反在该协议中几方当事人约定互不追究延误工期损失。这也是为什么由大志在此次起诉中并没有主张从2013年到2015年停工损失的原因，如果嘉财公司不认可这种约定，由大志也要求主张此期间停工损失。故请求驳回嘉财公司的反诉请求。

被告金城公司辩称：答辩意见同由大志。

经审理查明：原告由大志系自然人，无法定施工资质。2013年7月30日，被告嘉财公司（甲方）与被告金城公司（乙方）签订了《锦山大街车行道修复工程施工合同》，约定的主要内容为金城公司承包施工锦山大街车行道修复工程及工程价款、双方权利义务并明确约定乙方指派由大志为驻工地代表，负责合同的履行等。在违约责任中约定如施工条件具备，乙方未按约定时间进场开工，未按约定时间交工，每拖延一日，需支付合同款5‰的违约金等。合同签订后，原告由大志实际组织施工了案涉工程。

2015年9月24日，被告嘉财公司（甲方）与被告金城公司（乙方）签订了《锦山大街车行道修复工程补充协议》，主要内容为鉴于1.甲乙双方于2013年7月30日签订了锦山大街车行道修复工程施工合同（以下简称原合同）。2.原合同因不可归责于双方的客观原因导致未能完全履行。乙方按照合同约定完成了6cm粗粒式混凝土以下各遍工序（含6cm粗粒式混凝土），甲方按照合同约定支付了相应工程量的全部工程款。现1.截止在补充协议签订时为止，乙方不得就原合同约定的已完工程部分提出任何权利主张（如再行要求甲方支付停工误工损失，违约赔偿等），甲方也不得追究乙方延误工期损失…新增加价款为拾壹万柒仟元（17.7万元）。并约定本补充协议外其他条款仍执行原合同。此后原告由大志实际施工完毕案涉工程。

2015年7月15日，被告嘉财公司出具《尤（由）大志合同价与付款情况（截至2015.7.15）》，载明在锦山大街车行道修复工程中，尚欠由大志工程款为1376645.37元。

2015年9月28日、10月30日，被告嘉财公司两次向被告金城公司付款51万元。庭审中，原告由大志与被告嘉财公司均认可案涉工程的总价款应为251.6余万元，现原告由大志已实际收到工程款165万元。

诉讼中，原告由大志与被告金城公司均表示案涉的施工合同与补充协议实为被告嘉财公司与由大志联系协商后以被告金城公司的名义与被告嘉财公司签订。原告由大志在诉状中自认案涉工程的竣工时间为2015年12月10日。本案经本院多次调解未果。

本院所确认的上述事实，有锦山大街车行道修复工程施工合同及补充协议、起诉状、由大志合同价与付款情况、转账支票、收据及当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人及承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款的请求权基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。本案中，原告由大志无法定施工资质，借用被告金城公司的名义与被告嘉财公司签订的案涉工程施工合同及补充协议已明显违法了建筑法等法律规定，应认定无效。但鉴于案涉工程已实际施工完毕，且已交付使用，故原告由大志请求被告嘉财公司支付拖欠的工程款及利息，具有事实基础，本院予以支持。关于欠付工程款数额，庭审中原告由大志与被告嘉财公司均认可案涉工程总价款为251.6万元，由大志已实际收取165万元，故应认定为86.6万元（251.6万元-165万元）。关于利息问题，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。故对原告请求的欠付工程款利息，本院酌情按照年利率6%，自2015年12月10日起保护至实际给付之日止。被告金城公司明知由大志无施工资质，仍允许其借用该公司资质与被告嘉财公司签订案涉的相关合同，应当与实际施工人对案涉工程的工程质量承担连带责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，原告由大志请求被告金城公司连带给付工程价款已无法律依据，本院不予支持。案涉的施工合同及补充协议应属无效协议，无效的合同自始无法律约束力，故被告嘉财公司反诉请求原告由大志及被告金城公司连带给付逾期交工违约金，已无法律依据，本院不予支持。被告嘉财公司辩称依据合同相对性原则其无义务给付原告工程款等无事实基础，其辩称案涉合同为无效合同，故即使给付工程款也不应支付利息一节，无法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告由大志工程款86.6万元及利息（利息以86.6万元为基数，自2015年12月10日起，按年利率6%计算至实际给付之日止）；

二、驳回原告由大志的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司的反诉请求。

如果被告（反诉原告）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、丹东金城路桥工程建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费17190元，由原告由大志承担6876元，由被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司承担10314元。反诉案件受理费12986元，减半收取6493元，由被告（反诉原告）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。

审　判　长　　孙晓韬

审　判　员　　孙玉秀

人民陪审员　　马崎峰

二〇一九年八月十九日

书　记　员　　高　欣