某某、营口市站前区凯莱大酒店建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽08民终564号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1947年11月6日出生，汉族，住辽宁省营口市老边区。

委托诉讼代理人：孙晓立，男，1975年12月1日出生，汉族，住辽宁省营口市老边区。

委托诉讼代理人：赵会影，辽宁睿智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：营口市站前区凯莱大酒店，住所地营口市站前区光华路北。

投资人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1957年1月21日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。

被上诉人（原审被告）：王家滨，男，1958年2月5日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。

被上诉人（原审第三人、反诉被告）：营口市恒誉建筑工程有限公司，住所地老边区路南镇崔家村。

法定代表人：李林维，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李金波，男，1994年10月21日出生，汉族，该公司员工，现住辽宁省营口市老边区。

上诉人***因与被上诉人营口市站前区凯莱大酒店（下称凯莱酒店）、***、王家滨、营口市恒誉建筑工程有限公司（下称恒誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院(2020)辽0802民初2323号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销营口市站前区人民法院作出的（2020)辽0802民初2323号民事裁定书，依法改判或发回重审；2.—、二审案件的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院未认定原告为实际施工人是错误的。在一审庭审过程中，第三人出具的《情况说明》中已明确说明，工程实际由我公司项目经理***组织施工建设，从该说明中可以看出，上诉人***为工程的实际施工人。更何况部分工程款的结算都是支付给***，那么既然工程已竣工并使用，上诉人作为实际施工人主张工程款是理所当然。第二、一审法院认定上诉人应举证证明涉案工程已经竣工验收合格是错误的。在工程施工完毕后，凯莱酒店即投入使用，时至今日已使用长达八年之久，期间从未向上诉人或一审第三人提出过任何主张，既然使用期间未有任何问题，应视为涉案工程无质量问题，故一审法院将举证责任分配给上诉人明显是错误的。第三、一审法院对原告提供的注明“欠***工程款697153.00元”未确定为被上诉人所欠工程款是错误的。在一审的庭审过程中，被上诉人王家滨对其写明“欠***工程款697153.00”是其本人书写没有任何异议。该份证据足以认定上诉人***为本案的实际施工人，因为王家滨作为甲方的工程师职权为甲方代表（建设施工合同第40页写明），其是清楚地知道谁在实际施工，既然写明是欠上诉人***本人工程款，这还不足以认定上诉人为实际施工人，什么证明能够证明，并且甲方代表王家滨写明欠款的数额与上诉人写明的数额是一致的，是双方对工程款数额的确认。更要说明的是，被上诉人凯莱酒店提供的施工合同和上诉人***提供的施工合同的内容是一致的，该两份合同均能证明王家滨是甲方代表是现场工程师，虽然合同中未显示上诉人***为项目负责人或代表人，但确实是***实际施工，这个事实是不能否认的。综上，一审法院认定事实不清，请求二审查明案件事实，维护上诉人的合法权益。

凯莱酒店辩称，一审裁定认定事实清楚，答辩人不是适格主体，请求法庭依法驳回上诉，维持原裁定。

王家滨辩称，一审裁定认定事实清楚，答辩人不是适格主体，请求法庭依法驳回上诉，维持原裁定。

***未向本院提交书面答辩状。

原审第三人恒誉公司述称，是他用我们家的资质去干的这个活，然后全程都是他自己，所有的签合同、中标、施工、要钱，跟我没有任何的沟通，这个是他自己作为主体去施工的，我只是给他提供了一份资质而已。

***向一审法院起诉请求：1.请求被告共同支付拖欠原告工程款人民币697153元（陆拾玖万柒仟壹佰伍拾叁元）；2.判令被告向支付原告利息从欠款之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付；3.判令第三人承担连带给付义务；4.本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程系被告营口市站前区凯莱大酒店与第三人订立的合同，依据上述法律，原告起诉，应当举证证明其为实际施工人，且涉案工程已经竣工验收合格，双方对工程款进行了决算。二、第三人未到庭参加庭审。在原告提供的第三人出具的情况说明中，第三人“2011年9月1日我公司与营口市站前区凯莱大酒店签订了建设施工合同，工程实际由我公司项目经理***组织施工建设”，没有说明原告为实际施工人，享有工程款权利，也没有确认工程已经竣工验收合格并已决算；被告营口市站前区凯莱大酒店与第三人订立的合同中，没有显示原告为项目负责人或代表人；被告王家滨为甲方(被告凯莱酒店方)的代表，合同中约定，授权范围见合同第三章，而第三章中没有对被告王家滨的授权范围作出约定（原告举证时提供合同复印件，没有提供第三章）。故仅凭原告提供的原告手写，被告王家滨签字的一份注明“欠***工程款697153.00元”并写有分项价款数额及付款、余款数额的文字材料，不足以认定被告营口市站前区凯莱大酒店和第三人对涉案工程已经完成竣工验收，工程合格并确认了工程款数额，也不足以认定原告为实际施工人。另，本案被告营口市站前区凯莱大酒店当庭提出反诉请求要求判令***与第三人营口市恒誉建筑工程有限公司连带赔偿因工程质量不合格发生的费用暂计1万元（最终以评估结果为准）、依法扣除案涉工程量中已取消的东侧楼梯部分的工程价款暂计算至1万元（具体以评估结果为准）、判令营口市恒誉建筑工程有限公司按合同总价款的20%支付违约金即422400元、反诉费、评估费由***、营口市恒誉建筑工程有限公司承担。因本案原告的起诉不符合法律规定的条件，被告营口市站前区凯莱大酒店的反诉请求亦不能在本案中审理，被告营口市站前区凯莱大酒店应另行主张权利。综上，裁定：一、驳回本诉原告***的起诉。二、驳回反诉原告营口市站前区凯莱大酒店的反诉。案件受理费10772元免收，返还本诉原告。反诉费3968元免收，返还反诉原告。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案中，上诉人请求对方当事人共同支付欠付工程款，并向法院提交了包括被上诉人王家滨签字确认的欠***工程款的欠据、原审第三人恒誉公司与被上诉人凯莱酒店签订的由王家滨作为委托代理人的《建设工程施工合同》、原审第三人恒誉公司出具的案涉工程由***负责施工的情况说明等相关证据，能够证明上诉人与案涉工程具有直接利害关系，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件，一审法院应对本案进行实体审理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2020)辽0802民初2323号民事裁定；

二、本案指令辽宁省营口市站前区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孟宪云

审判员　　姚　望

审判员　　徐　丹

二〇二一年四月二十四日

法官助理孙**华

书记员徐鹏媛