某某与织金县桂果镇人民政府、景德镇市东方公路桥梁建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省织金县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0524民初1976号

原告：舒勇，男，1972年6月9日出生，汉族，住贵州省织金县。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈晓艳，贵州施仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：樊云，贵州施仁律师事务所实习律师。

被告：织金县桂果镇人民政府，住所地贵州省毕节市织金县桂果镇政府大院，统一社会信用代码1152242576606055X5。

法定代表人：陈光海，该镇镇长。

委托诉讼代理人（特别授权）：潘仕江，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：康红。

被告：景德镇市东方公路桥梁建设有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区朝阳路40号，统一社会信用代码913602007056204618。

法定代表人：杨明，该公司总经理、执行董事。

第三人：织金县交通运输局（织金县交通战备办公室），住所地贵州省毕节市织金县新华北路308号，统一社会信用代码11522425009664479N。

负责人：吴洪，该局局长。

委托诉讼代理人（特别授权）：王军，该局工作人员。

原告舒勇与被告织金县桂果镇人民政府（以下简称桂果镇政府）、景德镇市东方公路桥梁建设有限公司（以下简称东方公路桥梁公司）及第三人织金县交通运输局（以下简称织金县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告舒勇及其委托诉讼代理人陈晓艳、樊云，被告桂果镇政府的委托诉讼代理人潘仕江、康红，第三人织金县交通局的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼，被告东方公路桥梁公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告舒勇向本院提出诉讼请求：1．请依法判令被告贵州省织金县桂果镇人民政府立即支付原告工程款517,072元及资金占用费，资金占用费以517,072元为基数，按中国人民银行中期年贷款基准利率4.75%从2014年4月28日计算至2019年8月20日为130,719元，从2019年8月20日起以商业银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算支付利息至实际清偿完毕之日止；2．被告景德镇市东方公路桥梁建设有限公司承担连带支付责任；3．诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：请依法判令被告贵州省织金县桂果镇人民政府立即支付原告工程款817,072元及资金占用费，资金占用费以817,072元为基数，按中国人民银行中期年贷款基准利率4.75%从2014年4月28日计算至2019年8月20日为130,719元，从2019年8月20日起以商业银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算支付利息至实际清偿完毕之日止。事实及理由：2012年2月27日，原告与被告东方公路桥梁公司签订《景德镇市东方公路桥梁建设有限公司内部承包经营合同书》约定，由原告以内部承包的方式挂靠被告东方公路桥梁公司承建被告桂果镇政府的织金县桂果镇观光园至小瀑布油路建设工程，原告向被告东方公路桥梁公司缴纳工程决算总价1.2%的管理费。2012年3月27日，原告以被告东方公路桥梁公司代理人身份，以东方公路桥梁公司名义经过前期招标并中标后，与被告桂果镇政府签订《织金县桂果至小瀑布油路建设工程项目协议书》，约定：被告东方公路桥梁公司承包被告织金县桂果至小瀑布油路建设工程，工程造价为817,071.87元，承包价以桂普油路招标中标为标准以公里数折算。工期为34天，自2012年3月27日至2012年4月30日止，签订合同后支付工程款30万元，余款为工程完工并请县交通部门参与竣工验收合格，并划拨工程款到被告桂果镇政府账户后，支付给原告。工程竣工前5天，通知桂果镇政府对工程组织验收，验收合格后7天内，将工程交付桂果镇政府。合同签订后，原告即组织施工并按期完工，但被告桂果镇政府未组织验收的情况下，即对该工程进行接收并使用。被告桂果镇政府支付前期工程款30万元，剩余工程款至今未付。原告认为，被告桂果镇政府在原告工程完工后，应及时组织验收并支付剩余工程款，而被告桂果镇政府不组织验收即接收原告施工工程并使用的情况下，从接收使用之日起，即应支付原告剩余工程款。经原告催要，被告桂果镇政府以织金县交通局未拨款为由拒绝支付。原告认为，被告桂果镇政府的行为，损害原告合法权益，故原告诉至人民法院，要求被告桂果镇政府立即支付拖欠原告工程款及逾期付款资金占用利息。资金占用利息从被告桂果镇政府接收使用工程，织金县旅游发展大会召开的2012年4月28日起算至付清之日止，标准为中国人民银行计收逾期贷款的利息。被告东方公路桥梁公司，作为原告的挂靠单位，应该对被告桂果镇政府支付原告工程款及资金占用利息承担连带支付责任。此外，案涉工程未经过招投标，是依据织金县采购中心参照前面已完工的路段建设的单价确定本工程单价而签订案涉合同。变更诉讼请求是因为被告认为支付给原告的30万元款项是被告向原告出借的借款并非是工程款，并表示将另案向原告主张还款义务。

被告桂果镇政府辩称：原告的诉请不成立。案涉工程未经招投标，双方签订的合同无效；案涉工程被告桂果镇政府未参与，请求驳回原告的诉请。原告以东方公路桥梁公司的身份从事施工，从织金县采购中心成交通知书及原告与桂果镇政府签订的施工协议与验收会议纪要可知，工程的发包人是织金县交通运输局，原告的主体不适格，且原告与东方公路桥梁公司系内部关系，工程的业主方是织金县交通运输局而不是桂果镇政府，原告不应起诉桂果镇政府。同时，桂果镇政府支付给原告的30万元是桂果镇政府为支持交通局的工作而为其垫付的启动资金，既不是借款，也不是工程款。原告一直是与织金县交通局联系，与我镇无关。竣工验收时间2014年1月22日至今已六年有余，诉讼时效已过。竣工日期在合同中已约定，以竣工验收为准，即实际验收日期为2014年1月22日，原告已严重逾期，如合同有效原告应承担逾期违约金每日300元。

第三人织金县交通运输局述称：原告与第三人无承包合同关系，故在本案中不承担任何责任。对于30万元，交通局不知情，未委托桂果镇政府支付该款。我局是依据交通部门的职能对全县公路履行质量监督管理的职责，不是履行业主的职责，不能以此认定交通运输局为发包人。

被告东方公路桥梁公司未答辩，也未向本院提交证据供庭审质证。

原告舒勇为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据供庭审质证：

1．书证：2012年3月27日桂果镇政府与东方公路桥梁公司签订的《织金县桂果至瀑布油路建设工程项目协议书》，证明被告桂果镇政府将案涉工程发包给东方公路桥梁公司，合同约定价款为817,071.87元的事实。经质证，被告桂果镇政府对三性均有异议。认为原告与东方公路桥梁公司未直接联系，对合同上加盖的我镇的公章的真实性无异议，东方公路桥梁公司印章是否真实为本案关键点，东方公路桥梁公司的印章真实性存疑，需进行鉴定。案涉工程应进行招投标，但未进行招投标。同时要求原告解释合同中约定将第三人付款作为支付工程款的前提条件及案涉支付的30万元作为工程启动资金而不是预付款的理由。第三人织金县交通局对合同的三性不予质证。认为合同中约定交通局拨付款项无相关依据支撑，桂果镇政府对合同条款进行推理不能改变原告与桂果镇政府签订合同的事实，我局未委托桂果镇政府先行垫付30万元款项。同时，在2012年2月10日织金县镇府采购中心制作的成交通知书中，成交的施工单位为东方公路桥梁公司，通知书要求东方公路桥梁公司在30日内与交通局签订合同，但实际并未签订，故仅凭成交通知书不能证明东方公路桥梁公司与交通局有合同关系。

2．书证：2012年2月27日《景德镇市东方公路桥梁建设有限公司内部承包经营合同书》，证明东方公路桥梁公司将案涉工程交由原告完成，原告系案涉工程实际施工人，有权向被告主张给付工程款。经质证，被告桂果镇政府对三性不予认可。认为原告承认与东方公路桥梁公司没有关系，双方并非内部承包关系；合同中印章真实性有异议，签订承包协议书时东方公路桥梁公司的法定代表人未到场，无法定代表人签字，仅加盖个人印章；未签订合同前就进行内部承包不符合逻辑；授权委托书的授权事项只是施工管理等相关事宜。第三人织金县交通局不发表质证意见。

3．书证一组：竣工验收会议纪要、织金县审计局审计报告，证明案涉工程经审计认定价款为811,551.87元，原告完成工程已经被告验收合格，并经审计部门审计确认工程价款。经质证，被告桂果镇政府认为审计报告有两点不符实际。（1）案涉工程未通过招投标，从资金来源来看，案涉工程必须通过招投标。（2）审计报告的数据与案涉工程款的数据是矛盾的。会议纪要的金额与案涉工程的金额严重不符。会议签到册作为签字表，签字人员大部分为交通局人员，时间是2014年1月22日，这与合同约定的竣工验收时间不符。审计报告是2014年1月10日，验收报告是2014年1月22日，未经验收就出具审计报告。综上，该证据的三性不予认可。此外，会议纪要显示交通局为业主单位。第三人织金县交通局认为：对会议纪要，交通局作为公路建设主管部门，按职责对涉案工程组织验收，签到册中有大部分工作人员参与，不能说明案涉工程业主方系交通局。同时该纪要为复印件，不符合证据规范。对审计报告，被审计单位为桂果政府，可看出案涉工程的业主方为桂果镇政府。

4．书证：工程结算资料，证明桂果镇政府以业主身份签字盖章，同时证明桂果镇政府系案涉工程的发包方。经质证，被告桂果镇政府对证据上先盖章后签字且编号相同存在疑问。同时，织金县通村油路建设项目的法定业主是县级交通部门，桂果镇政府的签字与法律不符。另外，资金来源于中央拆购税和地方存款，按照规定中央拆购税和地方存款的归口部门仍然是织金县交通局，桂果镇政府的签字盖章不代表其就是业主单位，反而证明桂果镇政府为支持县级政府工作，并垫付了30万元启动资金。综上所述，该证据不能证明桂果镇政府系案涉工程的业主单位。同样是通村公路，将该通村公路分为两段与法律规定不符。此外，结算证书未签日期。第三人织金县交通局认为该证据证明桂果至小瀑布确实分为两段，第一段的业主单位为交通局，第二段的业主单位为桂果镇政府。

5．书证：被告桂果镇政府请求划拨资金的报告，证明被告桂果镇政府因需支付原告工程款，于2017年9月30日向有关部门请求拨付工程款，证明原告对案涉工程的工程款的请求权未超过诉讼时效，该证据来源于桂果镇党委书记王顺高，原件已经退给王顺高。经质证，被告桂果镇政府对真实性不发表意见，认为该证据不代表被告作为业主，也不能代表被告去向有关部门请求划拨款项用于支付案涉工程款。书证载明时间为2017年9月30日，当时已超过诉讼时效，且该文件来路不明，证据三性不予认可，达不到原告证明目的。第三人织金县交通局不发表意见。

被告桂果镇政府为支持其答辩主张，向本院提交以下证据供庭审质证：

1．书证一组：毕节市发改委毕发委改投（2012）685号批复，证明案涉工程包含在批复文件指向的路段之内，桂果镇政府与东方公路桥梁公司签订的合同涉及的路段在同一批复文件里面，案涉工程系织金县交通局招投标项目的内容之一，经招投标之后，织金县交通局已就其中的路段进行了发包，故业主方应该是织金县交通局。经质证，原告认为真实性不清楚，与本案没有关联性。该文件无法证实案涉工程的发包方不是被告，达不到被告证明目的。第三人织金县交通局认为该批复是向织金县发改局作出的批复，该文件不能确认案涉工程的业主方，达不到被告证明目的。

2．书证：成交通知书，证明案涉工程业主方系交通局，第三人称该成交通知书后未签订协议，但交通局不是业主单位却作为招投标单位无法解释。经质证，原告对三性无异议，认为达不到被告证明目的，恰好证实东方公路桥梁公司通过竞争性谈判获得案涉工程，也就是本案价格来源，该成交通知书不能证明交通局为本案的业主单位。第三人织金县交通局认为该证据不能证明该工程列入交通局发包的工程范围，恰好说明涉案工程的主价来源于成交通知书，谁签订合同谁才是业主。

3．书证：借款单一张，证明（1）舒勇本人向桂果镇政府借支30万元为案涉项目启动资金。（2）被告已将款项划到舒勇指定的收款账户，舒勇是以项目部名义来申请的借款。经质证，原告对三性无异议。第一次庭审中原告虽对被告预付的30万元工程款予以认可，但桂果镇政府认为该30万元是借款，不是工程款，并表明要另案起诉要求返还，故原告变更诉讼请求。对被告认为是借款我方也认可。但如被告的行为涉及挪用公款给个人使用的情形，请法院移送监委处理。第三人织金县交通局不发表意见。

4．书证：竣工验收会议纪要，证明开工日期为2012年2月10日，工程款项为2,670,865.71元，项目业主为交通局，结合成交通知书，同一类型工程分两段施工，并在一起验收，业主单位系交通局。经质证，原告对三性无异议，但达不到被告的证明目的，恰好证实案涉工程是两个不同的工程一起验收，且工程总费用与此前提交的证据形成证据链。第三人织金县交通局称与原告出示该证据时的质证意见相同。

以上证据材料虽未经被告东方公路桥梁公司质证，但未质证的原因系其经本院合法传唤无正当理由拒不到庭所致。上述证据来源合法，客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采纳作为认定案件事实的依据。

经审理查明：2012年，毕节市发展和改革委员会向织金县发展改革局作出《关于织金县桂果镇至普翁等两条通村油路施工图设计的批复》，批复对织金县桂果至普翁农村公路建设进行了相关要求。2012年2月10日，织金县人民政府向被告东方公路桥梁公司出具《成交通知书》，告知其织金县桂果观光园至小瀑布油路建设工程项目评审结果由该公司成交，并在通知书送达之日起30日内与织金县交通局联系签订合同事宜，逾期视为放弃成交权利。

2012年2月27日，原告舒勇与被告东方公路桥梁公司签订《景德镇市东方公路桥梁建设有限公司内部承包经营合同书》，约定：被告东方公路桥梁公司将其承包的织金县桂果观光园至小瀑布油路建设工程项目授予原告承包经营，原告按工程决算总价的1.2%向被告东方公路桥梁公司上缴管理费。被告东方公路桥梁公司于当日向原告出具《授权委托书》，授权原告代表被告东方公路桥梁公司全权负责织金县桂果观光园至小瀑布油路建设工程项目。

2012年3月27日，原告以被告东方公路桥梁公司代理人身份，以东方公路桥梁公司名义与被告桂果镇政府签订《织金县桂果至瀑布油路建设工程项目协议书》，约定：被告东方公路桥梁公司承包被告织金县桂果至瀑布油路建设工程，工程造价为817,071.87元，承包价以桂普油路招标投标中标为标准以公里数折算。工期为34天，自2012年3月27日至2012年4月30日止。本工程分阶段进行支付，第一次支付工程款经双方签订合同后支付30万元作工程项目启动金，第二次支付工程款待完成全部工程内容，并请县交通部门参与竣工验收合格，并划拨工程款到被告桂果镇政府账户后，支付给原告。原告在工程竣工前5天将验收日期书面通知桂果镇政府对工程组织验收，验收合格后7天内，原告向被告桂果镇政府移交本工程。因原告的责任未按本合同规定日期竣工（以竣工验收合格日期计），每超期一天，应偿付给被告桂果镇政府每天300元的逾期违约金。

合同签订后，原告舒勇于2012年4月10日按合同约定以被告东方公路桥梁公司名义向被告桂果镇政府借款30万元作为工程启动金。原告组织施工并完工后，被告桂果镇政府未经组织验收，于2012年4月28日对该工程进行接收并使用。

2012年5月10日，被告东方公路桥梁公司编制《工程结算文件》，经项目经理即原告签字、监理织金县通村油路建设项目驻地监理工程师办公室及桂果镇政府签字盖章确认，案涉工程结算金额为817,071.87元。2014年1月10日，织金县审计局对案涉工程进行审计并出具《审计报告》，因发现部分工程量计算有误，故审减金额5,520元，审定金额为811,551.87元。2014年1月22日，织金县交通局组织有关人员对桂果观光园至小瀑布通村油路工程（含案涉工程）进行验收，结果评定为合格工程。2017年9月30日，被告桂果镇政府作出桂府呈[2017]61号文件，向织金县人民政府请求解决项目建设资金及征拆资金共85万元解决本案案涉工程款支付及土地征拆问题。

本院认为，本案中原、被告双方争议的焦点是：1.本案案涉工程的发包人是织金县交通局还是被告桂果镇政府；2.原告与被告东方公路桥梁公司之间是内部承包关系还是挂靠关系；3.原告的主张是否超过诉讼时效；4.原告是否存在逾期完工；5.被告桂果镇政府付给原告的300,000元是借款还是工程款。

焦点1，本案案涉工程的发包人应当认定为被告桂果镇政府，首先，《织金县桂果至瀑布油路建设工程项目协议书》是被告桂果镇政府与原告签订的，协议书首部明确记明“建设单位（甲方）：织金县桂果镇人民政府”，审计报告记明被审计单位为被告织金县桂果镇人民政府，虽然2014年1月22日的会议纪要中写明项目业主为织金县交通运输局，但该会议纪要涉及到的工程主要包含由织金县交通运输局发包的K1+135.145至K2+816.651路段的验收，故不能以此认定本案案涉工程的发包人为织金县交通运输局；其次，桂果镇人民政府桂府呈[2017]关于请求划拨公路修建资金的报告明确记明实施桂果至小瀑布（桂果至普翁K0至K1+135.145段）公路项目，合同价为817,071.87万元，与案涉工程的合同价吻合；被告桂果镇政府按照合同约定支付了30万元的启动资金，其支付行为是履行合同的行为。故应综合认定案涉工程的发包人是被告桂果镇政府。

焦点2，原告与被告东方公路桥梁公司之间应认定为挂靠关系，首先，虽然双方签订的是内部承包合同，但从合同内容看，原告仅按工程决算总价的1.2%向东方公路桥梁公司上缴管理费，同时约定原告有权自主使用资金，并分配与处置利润，原告在承包过程中用自有资金购置的一切物品归原告所有，且该承包合同是在原告代表东方公路桥梁公司与被告桂果镇政府签订合同之前，不符合内部承包工程的逻辑顺序；其次，原告一开始都是代表东方公路桥梁公司与被告桂果镇政府签订合同，公司的法定代表人并未亲自与被告洽谈和签约，工程的整个施工过程中都是原告具体实施。故应认定原告是挂靠东方公路桥梁公司的实际施工人。

焦点3，原告诉讼主张并未超过诉讼时效，因为在2017年9月30日，被告桂果镇政府还在请求织金县人民政府拨款支付案涉工程款，表明被告有履行付款义务的意愿，从2017年9月30日至原告起诉时也未超过法定诉讼时效期三年。且作为原告来说数十万元的工程款，长期不向被告主张，与情理不符。

焦点4，原告未存在逾期完工的情形，因合同约定工期至2012年4月30日，根据桂果镇人民政府桂府呈[2017]61号文件记载迎接2012年4月28日旅发大会的召开，按照县政府要求，该项目已如期完工并通过发改交通等相部部门验收合格，故应认定案涉工程原告并未逾期完工。

焦点5，被告桂果镇政府付给原告的300,000元是工程款，因为合同约定第五条约定，本工程分阶段进行支付，第一次支付工程款经甲乙签订合同后甲方支付300000元给乙方作本工程项目启动资金。虽然原告是以借支的形式，结合合同的约定，应认定为被告履行支付工程启动资金的行为。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告挂靠被告东方公路桥梁公司并借用该公司的资质与被告桂果镇政府签订的项目协议书，属无效合同；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告方可以依据该合同约定的价格标准主张工程款，该工程已经被告桂果镇政府及主管部门验收合格，应当支付工程款。至于合同中对支付工程款的时间约定，因该约定不明确，且无证据证明织金县交通局拨款的情况，被告桂果镇政府不能以此作为拒付工程款的理由，故原告要求被告桂果镇政府支付工程款的诉讼请求应当得到支持，因双方对支付工程款的时间约定不明，应当以竣工验收合格之日为支付工程款时间。被告桂果镇政府已支付30万元工程启动金，应在应付工程款中予以扣减。

对原告要求被告支付资金占用费的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，该项请求符合法律规定，本院予以支持。

对原告要求被告东方公路桥梁公司承担连带责任的主张，因在签订合同时被告东方公路桥梁公司未到场，也未参与实际施工，且原告未提交证据证明桂果镇政府已将案涉工程款支付给被告东方公路桥梁公司，原告的该项诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、由被告织金县桂果镇人民政府在本判决发生法律效力后十日内支付原告舒勇工程款511,551.87元，并以511,551.87元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付从2014年1月22日起至2019年8月20日止的逾期付款利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付从2019年8月21日起至工程款支付完毕之日止的逾期付款利息；

二、驳回原告舒勇的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11,970元，减半收取计5,985元，由原告舒勇负担2,275元，被告织金县桂果镇人民政府负担3,710元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审判员　　吴兆明

二〇二〇年七月二十七日

书记员　　朱宇杰