大连金山运输有限公司、大连博源建设集团有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）辽02民终3272号

上诉人大连金山运输有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）、原审第三人冷基盛不当得利纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。金山公司的委托诉讼代理人刘新宇、赵显光，博源公司的委托诉讼代理人纪殿鹏、姚旸到庭参加诉讼。原审第三人冷基盛经本院依法传唤，无正当理由没有到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

金山公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：（一）原判刻意遗漏“案涉300万非博源公司所有”这一基本事实，而该事实系本案争议的焦点。被上诉人作为主张权利的一方，首先应证明“案涉款项为其所有”，再证明其为“受到损失的主体”，如未能证明上述事项或证据未能达到高度盖然性的证明标准，应驳回其诉讼请求。原判只字不提“案涉款项是否系被上诉人所有”这一焦点问题，扭曲了全案的争议焦点。原判虽确认“案外人徐成义与被上诉人博源公司签订《工程承包合同》，案外人徐成义系实际施工人，博源公司在收到上诉人支付的工程款后扣除管理费和税金的余款全部支付给徐成义”等事实，但刻意遗漏案涉844万元（本案诉讼标的300万元属于844万组成部分）为博源公司支付给徐成义的结算工程款，转账凭证均经徐成义签字确认，结算后款项所有权已经不为博源公司所有的关键事实。1.《工程承包合同》能够证明徐成义是案涉工程实际施工人，博源公司对案涉工程仅收取8%管理费和税金，博源公司在收到上诉人的工程款后扣除上述费用余额均为徐成义应得的工程款。该合同第八条约定：“徐成义作为实际施工人对案涉工程自负盈亏，承包施工中所发生的材料价款、人员工资、对外债务等一切费用由徐成义承担”（原审查明事实部分遗漏《工程承包合同》该重要条款）。该条款能够证明：首先，冷基盛（徐成义妹夫）非博源公司财务人员，而是徐成义的财务人员，其工资报酬由徐成义承担（原一审2019年7月5日庭审笔录第7页中，冷基盛亦自认其工资为项目部发放，其姐夫徐成义为项目部负责人，既然该工程项目为徐成义“自负盈亏”承包，故其实际雇主为徐成义而非博源公司）。冷基盛关于其“系博源公司出纳兼会计”的自认与客观事实不符，不应采信；其次，案涉844万款项由宏雯公司支付给冷基盛，符合《工程承包合同》约定的在金山公司向博源公司支付工程款后，博源公司扣除税费后支付给徐成义。徐成义亦在“业务委托书回执”上书面签收该844万元（原审判决查明事实部分遗漏徐成义签字事实），证明徐成义亦确认受领了上述工程款，款项所有权已转移至徐成义。2.博源公司在（2015）开民初字第1744号案件中作为被告向法庭提交的《证据目录》、844万银行凭证及本案审理中提交的844万银行“业务委托书回执”（均有徐成义签字）等，足以印证本案宏雯公司向冷基盛转账844万元系博源公司依据前述《工程承包合同》约定，支付给徐成义的结算工程款[金山公司支付给博源公司工程款1000万-管理费、税金8%×1000万元-博源公司向徐成义借款76万]，且该844万的计算过程在上诉人一审向法庭提交的该844万款项的银行凭证中由被上诉人一方在该凭证上书写。3.原判已查明：冷基盛案涉尾号4714账户非案涉工程专用账户、冷基盛亦自认多次按照徐成义指示以尾号4714账户受领或支付款项，并明确2011年4月按徐成义指示受领柳忠山给付的两笔291万。冷基盛2019年10月16日在公安机关的询问笔录中承认其为徐成义聘用的会计，案涉账户系为徐成义开立，徐成义用案涉账户来回走账，徐成义让打给谁就打给谁（原审判决遗漏该事实）。上述事实足以证明冷基盛关于“其系博源公司出纳兼会计，工程买材料所需款项包括人工费全部打入其银行卡中”的陈述是虚假的。一方面，从常理推断，如冷基盛为博源公司出纳和会计，案涉账户应为专用账户，受博源公司严格监管，不可能放任冷基盛作其他用途，更不能借给博源公司以外的人使用；另一方面，结合冷基盛与徐成义的亲属关系以及徐成义、博源公司之间《工程承包合同》的明确约定，冷基盛所谓的“工程买材料所需款项包括人工费”均为徐成义“自负盈亏”的事项，博源公司只有与徐成义结算工程款时才会向徐成义支付款项，不可能替徐成义垫付材料款或人工费。故冷基盛关于案涉款项844万性质及相关事项的陈述与客观事实不符，原审判决采信其陈述明显错误。4.本案款项流转的过程也能证明博源公司对案涉款项已不享有合法权利，博源公司所谓指示冷基盛打款给上诉人违背常理。本案中博源公司收到上诉人支付的1000万工程款后指示关联公司宏雯公司向冷基盛支付844万，冷基盛收到款后向上诉人转款300万。若博源公司所述的应付验资属实，博源公司应直接安排宏雯公司向上诉人转款300万，无必要通过冷基盛流转。宏雯公司多此一举转款给冷基盛且数额恰好844万元，这些均与在案证据中的《工程承包合同》、银行凭证等诸多书证相互印证，足以证明博源公司对冷基盛账户内的844万已不享有支配权。由于冷基盛对上述款项也不享有支配权，其只是代徐成义受领，故博源公司指示冷基盛向上诉人支付300万元明显不符合常理。（二）原判认定“在宏雯公司和冷基盛均已明确说明诉争款项系受博源公司指示向金山公司转账，且款项性质为周转资金款的情况下，针对博源公司提起不当得利的诉讼主张，金山公司有义务就其取得案涉款项的合法依据进行举证”系严重脱离在案证据，违反民事证据的认定规则，应予以纠正。1.宏雯公司出具的《情况说明》只能证明宏雯公司向冷基盛转款844万系受博源公司委托，但不能得出原判所谓“受博源公司指示向金山公司转账”的结论。2.前述在案多份书证相互印证证明第三人冷基盛系徐成义财务人员，代徐成义受领案涉844万工程款，案涉300万非博源公司所有，第三人冷基盛陈述“受博源公司指示付款，且款项性质为周转资金款”与上述事实明显矛盾且与常理不符，原判认定该当事人陈述具备真实性不当。3.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第19条规定，当事人陈述不能作为单独认定案件事实的根据，而原判在冷基盛单方陈述明显与客观事实不符的情况下，仍以冷基盛的单独陈述作为认定案件事实的根据明显错误。且博源公司在本案中主张“案涉300万元系其所有，博源公司指示冷基盛汇款给金山公司”，亦只向法庭提交了冷基盛的陈述这一份孤证，而在辽宁省高级人民法院（2016）辽民终815号判决书中已经明确认定“冷基盛的证言不能单独证明金山公司为了应付银行查验，请求博源公司将1000万中的300万汇回给金山公司的事实”，该结论在本案中同样应予以遵循。换言之，较之辽宁省高院人民法院（2016）辽民终815号案件，本案中被上诉人再行起诉并无“确实充分证据”。加之在案其他证据亦足以证明冷基盛的陈述不具有真实性，足以推翻该孤证内容，博源公司对于其核心诉讼主张“案涉300万元系其所有，冷基盛受其指示汇款给金山公司”根本未达到证明标准。（三）原判违反证据规则，认定“诉争款项系冷基盛受徐成义指示代偿柳忠山借款缺乏证据佐证”明显错误。1.原判认定公安机关刑事侦查卷宗询问笔录不具有客观性，不采信徐成义、冷基盛在公安机关询问笔录的内容错误。（1）公安机关制作的徐成义、冷基盛询问笔录具备证据能力。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零四条之规定，法定证据属性只涉及“真实性、合法性以及与待证事实的关联性”，原判认为公安机关的询问笔录不具有“客观性”，脱离了法定证据规则的评判标准。徐成义、冷基盛的询问笔录系公安机关侦查案件时制作形成，具有合法性且与待证事实存在关联性，故上述询问笔录具备证据资格。（2）上述询问笔录具有证明力。由于公安机关的威严公信力，接受询问的当事人往往能够如实进行陈述，加之徐成义、冷基盛询问笔录内容与在案其他证据能够相互印证，因此其证言内容具有真实性且与待证事实之间具有实质上的关联性。首先，《工程承包合同》、《证据目录》、844万银行凭证、委托书回执等书证，能够证明案涉844万系徐成义所有，冷基盛代为受领占有上述款项，但并无支配权；其次，徐成义在（2014）大民初00113号案件质证笔录中证实2011年4月柳忠山汇入冷基盛账户的两笔291万系其借的高利贷，冷基盛在2019年7月5日庭审笔录中亦承认2011年4月汇入其账户的两笔291万是代徐成义受领的，后转给徐成义了。徐成义和冷基盛的上述诉讼中陈述相互印证，足以证明2011年4月，柳忠山汇入冷基盛账户的两笔291万为徐成义的借款，故徐成义于本案款项转移发生之前从柳忠山处借款的事实清楚，其收到博源公司支付的工程款后，按柳忠山的指示向金山公司汇款以偿还之前的借款符合常理。且冷基盛受领2011年4月两笔借款的账户与本案受领844万工程款及汇给金山公司300万的账户为同一账户，冷基盛亦自认该账户并非案涉工程项目专用账户，金山公司亦系柳忠山及其妻子成立并支配的公司，足以与徐成义在公安机关询问笔录中陈述的内容相互印证，证明冷基盛亦受徐成义的指示代偿柳忠山借款的事实。2.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八条第二款规定“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”上诉人关于案涉300万元的陈述内容矛盾不影响人民法院依据在案证据查明并认定冷基盛系受徐成义指示代偿柳忠山借款的事实。

博源公司二审辩称，不同意上诉人的上诉请求。（一）从案涉300万元款项的流转过程能够得出该300万元归属于博源公司。一方面，案涉300万元款项是宏雯公司基于博源公司的委托转入冷基盛账户，冷基盛基于博源公司的指示转入金山公司账户。能够明确：第一，该款项来源于博源公司；第二，该款项受博源公司支配，故案涉300万元属于博源公司。另一方面，金山公司反复强调因为宏雯公司转给冷基盛的款项金额是844万元，能证明该款项归属于徐成义，但这种推断毫无事实依据。金山公司支付给博源公司1000万元工程款，工程款是含税价，博源公司需要同时开具工程款发票，这是必然发生的费用。其中：80万元用于纳税，76万元用于核销徐成义借款，300万元基于金山公司的请求用于银行验资，544万元用于案涉工程的材料及人工费，后两笔共计844万元一并转入工地会计兼出纳冷基盛的账户。以上这些是博源公司基于自身的财务管理对款项的分配，并不能证明844万元应当、必然且已经归属于徐成义。且博源公司将款项转入了冷基盛账户，而非徐成义账户，得不出金山公司关于844万元归属于徐成义的唯一结论。（二）从金山公司在建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录和公安机关的报案笔录中看，金山公司本案称案涉300万元是徐成义向其还款系捏造。金山公司在（2016）辽民终815号案件的一、二审法院庭审时均称“冷基盛与柳忠山之间具有借贷关系”，冷基盛转入金山公司的300万元是冷基盛归还柳忠山分别于2011年4月2日和4月11日向其出借的两笔300万元，以此否认博源公司转回的300万元，致使省法院未将该款项从已付工程款中扣除，并要求博源公司另诉，才引起本诉。而金山公司的法定代表人柳忠山在2019年7月4日的公安机关询问笔录中称，其于2011年4月2日和4月11日向案外人高琪分别出借了300万元，砍头息9万元，剩余291万元，经高琪指示转入冷基盛账户。并称“我根本就不认识徐成义，我不可能将钱借给徐成义，我一直要求高琪还钱，高琪后来就不接电话，也不见面了”。柳忠山和金山公司在2019年5月16日向公安机关出具报案材料，内容除了前述高琪以借款名义对其进行诈骗之外，还包括“高琪、徐成义、冷基盛均没有还款能力和还款的实际行为”。上述内容属于当事人陈述，能够证明金山公司称冷基盛向金山公司转款的300万元根本不是徐成义向其还款，且高琪的300万元借款根本就没还款，案涉300万元与之无关。故博源公司和金山公司之间的款项往来，包括案涉300万元均是基于双方的建设工程施工合同关系的公对公经济往来，而柳忠山、高琪、徐成义之间是否存在民间借贷均是私人之间的经济往来，二者不是同一法律关系，不应混为一谈。金山公司意图用博源公司的款项来抵偿案外人高琪的借款，于法无据、于理不合。（三）金山公司没有证明其取得案涉300万元具有合法性。根据报案笔录和询问笔录能够证明徐成义不是债务人，而真实债务人高琪借款并未归还，不存在案涉300万元是归还了徐成义的债务的事实，金山公司取得该300万元不具有合法性。金山公司回避了2011年4月2日和4月11日两笔款项的借款主体，从柳忠山和金山公司在本案诉讼阶段到开发区公安局报案所称，均可以证明柳忠山和金山公司发生了上述两笔借款，是在高琪、柳忠山、金山公司之间发生，徐成义和柳忠山、金山公司没有借款关系及其他债权债务关系，柳忠山在公安机关的报案记录属于自认，应当作为证据使用，不是证人证言，而徐成义不是本案当事人，其所做的陈述是证人证言，不应当作为证据使用。博源公司和金山公司基于施工合同关系才发生转款行为，是两公司之间的往来，与个人无关。至于开发区法院2015的案件，其诉讼目的不同，且是案外人请求博源公司承担合同责任，博源公司才出示了工程承包合同，但该工程承包合同没有实际履行，开发区法院也没有将该组证据作为认定事实的依据，该组事实不能作为本案认定权利归属的依据。

博源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告金山公司向原告返还不当得利300万元及资金占用期间利息（以300万元为基数，自2011年9月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2.判令被告金山公司承担保险服务费8179.2元。

一审法院认定事实：原告博源公司与被告金山公司曾于2011年8月20日签订《建设工程施工合同》，约定博源公司自筹资金承建金山公司位于大连开发区振鹏工业城的厂区地面工程，建筑面积为45830平方米，开工日期为2011年8月28日，竣工日期为2011年12月28日，合同工期122天，合同总价14607800元。双方还于2011年8月26日签订《建设工程施工合同》，约定博源公司承建金山公司位于大连金州新区地的新建综合楼工程，建筑面积12472.1平方米，其中框架结构的综合楼面积9193.6平方米、轻钢结构的厂房面积3278.5平方米，开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2012年6月26日，合同工期270天，合同总价2400万元，按进度付款。双方在履行上述二份施工合同中产生争议，博源公司将金山公司起诉至大连市中级人民法院，金山公司亦提出反诉，案外人徐成义作为博源公司的委托诉讼代理人参加诉讼，其个人身份为博源公司的项目经理。大连市中级人民法院将本诉与反诉合并审理后作出（2014）大民二初00113号民事判决，判项内容如下：一、解除博源公司与金山公司于2011年8月26日签订的《建设工程施工合同》；二、博源公司于判决生效后十日内返还金山公司工程款7640774.65元；三、博源公司于判决生效后十日内将其施工期间根据GB/T50328-2014建设工程文件归档规范中要求施工方提供的建筑工程文件提交给金山公司；四、驳回博源公司的本诉请求；六、驳回金山公司的其他诉讼请求。博源公司不服该判决，认为一审法院在没有查明博源公司通过其工地会计冷基盛向金山公司汇款300万元的目的以及博源公司和金山公司前后同笔汇款的基本事实，错误认定了金山公司的付款数额等事实，上诉至辽宁省高级人民法院。 辽宁省高级人民法院经依法审理，于2018年7月16日作出（2016）辽民终815号民事判决，在该判决的第29-30页认定如下事实：经审查，金山公司提供的时间为2011年9月14日的付款凭证两张（其中一张凭证付款额为1000万元，另一张凭证付款额为300万元），合计金额1300万元，该两张凭证的付款人均为金山公司，收款人均为博源公司，均经公司账户转款，可以证明金山公司实际支付的款项为1300万元。博源公司主张的2011年9月14日向金山公司汇回的300万元对应的付款凭证显示，该300万元由冷基盛账户汇至金山公司账户。对此，金山公司抗辩冷基盛与金山公司法定代表人柳忠山之间存在个人借款关系，为证明其主张金山公司提供了两张付款凭证（即2011年4月2日、4月11日柳忠山分别向冷基盛的银行账户汇款291万元、291万元），该凭证显示冷基盛与柳忠山之间存在往来转款情况。该院庭审中，作为该案证人的冷基盛（即本案第三人）出庭证明其于2011年9月14日向被告转款300万元系为金山公司走账，博源公司并未实际收到该笔款项，该院认为冷基盛在庭审中表示其是徐成义（博源公司项目经理）的妹夫，所以其证言虽具有一定证明力，但不能单独作为证据，不能单独证明金山公司为了应付银行查验，请求博源公司将1000万元中的300万元汇回给金山公司的事实。基于前述认定，辽宁省高级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。该判决同时表述“如博源公司能够提供确实充分的证据，可另行主张”。博源公司遂于2018年8月24日向一审法院提起本案诉讼。 经查，被告金山公司于2011年9月14日通过其银行账户向原告博源公司银行账户转款1000万元。同日，案外人宏雯公司向第三人冷基盛的银行账户（尾号4714）汇款844万元，注明的汇款用途为工程款。亦于同日，第三人冷基盛通过该账户向被告金山公司账户汇款300万元，在办理业务时的申请书上的附加信息及用途一栏无内容记载。2011年9月15日，被告金山公司通过其银行账户向原告博源公司的银行账户转款300万元（注：该节事实与【2016】辽民终815民事判决事实认定的时间不同）。同日，案外人宏雯公司向第三人冷基盛的银行账户（尾号4714）汇款272万元。关于2011年9月14日冷基盛向金山公司汇款300万元的性质，出庭当事人各执一词。博源公司诉称，金山公司因增信需要，要求博源公司通过其他账户返给金山公司300万元，所以博源公司在收到金山公司1000万元工程款后，指示宏雯公司汇给博源公司驻工地会计兼出纳冷基盛844万元，再由冷基盛将其中的300万元汇入金山公司账户，之后金山公司又将该300万元转回博源公司。金山公司在本案原一审时辩称，其于2011年4月2日、4月11日分别向冷基盛账户转账291万元、291万元，上述款项均为借款，金山公司与冷基盛之间另有债权债务关系，案涉300万元系冷基盛归还上述借款的利息及部分本金，与本案无关；重审时金山公司辩称，案涉300万元系案外人徐成义通过冷基盛偿还其对金山公司法定代表人柳忠山的借款。冷基盛述称，2011年9月14日其向金山公司打款300万元系接受博源公司的指示，用于金山公司周转资金。

一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初4664号民事判决； 二、驳回被上诉人大连博源建设集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费40946元、保全费5000元，合计45946元（被上诉人大连博源建设集团有限公司已预交），由被上诉人大连博源建设集团有限公司负担；二审案件受理费40946元（上诉人大连金山运输有限公司已预交），由被上诉人大连博源建设集团有限公司负担40946元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由上诉人大连金山运输有限公司负担0元，应予退还40946元。 本判决为终审判决。

审判长　　毛国强 审判员　　富喜胜 审判员　　缪　明

书记员　　任建芳