于英斌与大连博源建设集团有限公司、大连华通夕阳红房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）辽02民初420号

原告于英斌与被告大连博源建设集团有限公司（简称博源公司）、大连华通夕阳红房屋开发有限公司（简称华通公司），第三人李震洲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月5日作出（2018）辽02民初1363号民事判决书，判决驳回于英斌的诉讼请求。于英斌不服该判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。该院于2020年5月12日作出（2020）辽民终200号民事裁定书，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于英斌及其委托诉讼代理人胡彩霞、王利民，被告博源公司委托诉讼代理人纪殿鹏、姚旸，被告华通公司委托诉讼代理人崔格豪、丛海滨，第三人李震洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案应首先确认原告于英斌是否为案涉工程的实际施工人。基于以下理由，本院认为，可以认定原告于英斌为案涉工程的实际施工人：一、于英斌与博源公司签订了工程承包合同，且该合同已实际履行。虽然李震洲也与博源公司签订了工程承包合同，博源公司因此主张李震洲才是本案的实际施工人，但从对该二份合同的审查情况看，于英斌与博源公司签订的工程承包合同所约定的内容与李震洲与博源公司签订的工程承包合同内容基本相同，只是二者对博源公司扣除管理费及税金的比例约定不同。李震洲与博源公司约定扣除管理费及税金比例为8%，而于英斌与博源公司约定扣除管理费及税金的比例为9%，而博源公司实际履行的为后者。二、竣工验收报告通常由实际施工人参与制作，本案中，案涉工程的竣工验收报告即是由于英斌提交。三、华通公司认可于英斌系案涉工程的实际施工人。从华通公司与于英斌签署的《关于于应斌请示农民工工资事宜的备忘录》内容看，华通公司要求于英斌代表博源公司对案涉工程进行决算，与华通公司进行财务对账，并确定尾款，然后达成付款计划，以付清尾款。该备忘录的前述内容可以印证华通公司认可于英斌是实际施工人，因此才要求于英斌参与案涉工程的决算事宜。另外，本案原一审时，华通公司曾自认向于英斌给付过现金、支票和甲供材，如果于英斌不是实际施工人，则华通公司不会向其提供甲供材。综上，应确认于英斌为案涉工程实际施工人。 在此认定基础上，关于于英斌是否有权于本案中向博源公司主张工程款及利息，并要求华通公司在欠付工程价款范围内对前述款项承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，只有在于英斌与博源公司之间存在转包或者违法分包法律关系的情况下，于英斌作为实际施工人有权向博源公司主张给付工程欠款及利息，并要求发包人华通公司在欠付工程款范围内对其承担责任。而从本案已查明的案件事实看，应认定于英斌与博源公司系挂靠关系，而非转包或者违法分包关系。因为本案的实际情况是，李震洲先与博源公司签订了《工程承包合同书》（2010年4月16日），之后博源公司才与华通公司签订了《建设工程施工合同》（2010年5月26日），二份合同约定的施工范围一致。该情节完全符合借用资质挂靠施工的特征。如果案涉工程是博源公司分包的，则应先由博源公司参与招投标，中标后与发包方华通公司签订建设工程施工合同，再与李震洲或者于英斌签订承包合同。同时，再结合李震洲与博源公司有过挂靠施工，以及李震洲与华通公司有过直接发承包工程的历史沿革的事实，可以认定案涉工程系李震洲承揽，挂靠博源公司，后又将案涉工程介绍给于英斌，由于英斌独立组织施工，自负盈亏，博源公司只收取工程管理费。由此，于英斌主张其与博源公司系违法分包合同关系，缺乏事实依据，本院不予确认。 关于欠付工程款的给付主体问题。如前文已述，华通公司向于英斌提供甲供材、与其签署《关于于应斌请示农民工工资事宜的备忘录》、支付款项，据这些事实可以认定，华通公司对于博源公司出借资质，由实际施工人予以施工的事实应为明知，博源公司仅为名义上的承包方，而实际上应认定华通公司与实际施工人形成事实上的施工合同关系。基于该种法律关系，如博源公司不存在截留工程款的情节，虽然博源公司与华通公司签订的案涉补充协议、建设工程施工合同，其实质为实际施工人借用博源公司资质签订，因违反法律、行政法规强制性规定而无效；李震洲、于英斌因均不具备施工资质，故其分别与博源公司签订的工程承包合同亦属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因案涉工程经竣工验收合格，于英斌作为实际施工人仅有权直接向华通公司请求参照合同约定支付工程价款。故本案还应评判博源公司是否存在截留华通公司支付给于英斌工程款的情况，若博源公司截留了工程款应返还给于英斌。 关于博源公司是否存在截留工程款的问题。于英斌与博源公司签订的《工程承包合同书》约定，博源公司收到华通公司支付的工程款，扣除博源公司应收取的9%管理费和税金后，于七日内支付给于英斌。本次一审审查过程中，几经账目核对，于英斌对博源公司转付工程款提出以下两方面异议：一方面是，华通公司针对案涉工程向博源公司拨付的工程款除2050万元外，还有华通公司付款明细表中所载的2010年12月19日支付的210万元（2010年11月19日电汇）、2500万元（2010年12月19日以数额分别为400万元、500万元、800万元和800万元的转账支票支付）、500万元（电汇），以及2010年10月13日支付的1870197元应计入华通公司向博源公司拨付的案涉工程工程款数额中。对此，本院经审查认为：（一）前述争议的210万元、2500万元、500万元，合计3210万元款项不应认定为华通公司为案涉工程拨付的工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定”。具体到本案，在各方当事人于本案第一次一审审理过程中进行对账时，华通公司经核对后明确陈述，该三笔款项与案涉工程款无关［详见于（2018）辽02民初1363号民事案件2019年3月7日质证笔录］，但该公司在本次审理过程中做出了相反陈述。对此，华通公司既没有提供相应的证据佐证其现有陈述，也没有对其前后不一的陈述给予合理解释。就该三笔相对大额的款项支出而言，华通公司作为商事主体、案涉工程发包人，其应对款项性质和付款目的有相当具体、明确的掌握，不应出现截然相反的陈述。而相较于该两种陈述，现有的在后陈述系在本案已经过一次二审，且该二审裁判认为特定条件下华通公司将成为本案付款义务主体的情况下，华通公司做出的，该变更后的陈述较之前陈述，将对其有利。再结合博源公司对该几笔争议款项所做的解释及博源公司提供的相应证据，如博源公司在华通公司3000万元未到账时已向其开具了退回款项的凭证，本院认为，应以华通公司在先陈述为准，即现争议的三笔款项与案涉工程款无关。（二）1870197元款项已由博源公司实际收到，尽管博源公司主张该款项为安措费，但因安措费亦属于工程款的一部分，且华通公司在本案第一次一审过程中已明确该笔安措费中的924768元属于应向于英斌支付的部分，故博源公司应向于英斌返还该924768元。另一方面是，于英斌认为，即使认定华通公司向博源公司拨付的案涉工程款为2050万元，博源公司扣除合同约定的9%税费后，仍有三笔款项截留未予支付。其具体异议观点与本案第一次一审时一致，具体为：（一）博源公司举证证明的2011年7月29日已付工程款90万元是否为案涉五期工程工程款。关于该笔款项的争议，产生于博源公司提交的收据中确实存在将“三”改为“五”的书写更改，由此，于英斌和李震洲认为该笔款项应为支付三期工程工程款，与案涉五期工程款无关。本院认为，该更改系书写错误，还是伪造、变造证据，应结合其他书证予以认定：首先，于英斌、李震洲均未举证证明该笔款项实为支付三期工程工程款，仅因收据上存在涂改痕迹而提出异议。其次，从华通公司和博源公司在本案第一次一审及本次审理过程中提交的相关付款凭证、账册原件等证据看，华通公司提交的付款明细［具体为华通公司于（2018）辽02民初1363号民事案件中提交的《大连博源建设集团有限公司-李震洲/于英斌》明细表］中有一项为“总付款金额340万元”，并附三张支票存根，分别为90万、100万、150万，李震洲在付款凭证上签字确认，即华通公司和李震洲均认可针对案涉五期工程向李震洲/于英斌付款340万元，其中的90万元即为争议款项。从华通公司于本案第一次一审时提交的博源公司给华通公司开具的包含该90万元的金额为410万元的工程款发票上看，发票明确记载为“华通和平海湾五期一标段”。从博源公司提供的账册原件上看，2011年7月30日的通用记账凭证载明该90万元系“华通五期内部往来款”。故结合以上证据情况，可认定该90万元系案涉五期工程款，且博源公司已经支付给李震洲。（二）李震洲、于英斌主张王岩签收的款项中的240万元系另案大连宏雯贸易有限公司（简称宏雯公司）诉李震洲民间借贷纠纷一案中的借款本息，生效判决已判令李震洲偿还本息，则不应在本案中重复扣除。博源公司辩称，该争议的240万元实际扣款190万元，其中明确还息70万元，还款120万元，该70万元系代扣的宏雯公司与李震洲民间借贷的利息，但该利息系2010年12月30日至2012年9月29日期间的利息，与诉讼的利息不重叠，且还款120万元系李震洲向博源公司的其他还款，与诉讼的借款无关。经查，大连市沙河口区人民法院于2017年2月21日作出（2016）辽0204民初3634号民事判决，判令李震洲、王岩共同支付宏雯公司借款本金200万元，并自2012年9月30日起至还清日止的利息。李震洲对该判决不服，向本院提起上诉，本院审理后于2017年6月16日作出（2017）辽02民终3852号生效判决书，驳回李震洲的上诉，维持原判。李震洲在该案二审程序中已提出“李震洲有新证据证明款项已还清，于英斌通过李震洲在宏雯公司处有工程款的账目往来，在宏雯公司支付该工程款时，已经将借款的金额逐一抵扣掉了，故不存在借款的事实了”、“一审未将2011年1月1日开始至2012年9月30日之前宏雯公司认为已经给付的利息的事实查清”等上诉主张。（2017）辽02民终3852号生效判决书已对李震洲上诉主张予以驳回。李震洲在本案中对240万元款项提出的异议实质是对（2017）辽02民终3852号生效判决书提出的异议，应通过审判监督程序解决。同时，博源公司已提交证据证明李震洲的委托代理人王岩对上述抵付工程款的扣款签字确认。故可认定李震洲、于英斌主张博源公司重复扣款240万元不属实。（三）博源公司是否有权扣收招投标等费用145915元的问题。经查，博源公司出具的2011年9月29日的10万元收据中“事由”载明“华通五期费用、招标、意外伤害、担保费共计145915元，已扣10万”，王岩在领款人一栏签字确认。于英斌、李震洲与博源公司签订的工程承包合同书中均约定前述费用由李震洲/于英斌承担。且王岩已经代表李震洲对扣款签字确认。故博源公司代办施工手续后有权扣收招投标等费用145915元。 另关于华通公司主张其除了向博源公司支付了博源公司认可的案涉工程款2050万元外，还支付了大量工程款一节，华通公司为此提交了其支付博源公司工程款明细表及后附证据，本院组织各方当事人进行了账目核对后，各方确认除前述第一方面争议款项外，其他付款均非华通公司支付博源公司的案涉工程款。综上可认定，博源公司除应向于英斌返还924768元华通公司已拨付的安措费外，并未截留华通公司支付给李震洲、于英斌的其他案涉工程款，该公司因此不再对于英斌负有工程款转付义务。鉴于于英斌于本次案件审理过程中坚持不向华通公司直接行使工程款给付请求权，故对于英斌要求博源公司以司法鉴定结论为准给付欠付工程款及利息，并要求华通公司在未付工程款范围内对该工程欠款及利息承连带给付责任的诉请，本院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实： 2010年4月16日，博源公司（甲方）与李震洲（乙方）签订《工程承包合同书》，约定：博源公司将华通和平海岸五期1、2、7、8、9#楼发包给李震洲施工，工程造价以建设单位和甲方共同确认的工程造价决算为准，开工日期、竣工日期、工期总日历天数详见建设工程施工合同。（第四条）工程价款的结算和支付：1.甲方收到建设单位支付的工程进度款，扣除甲方应收取的8%管理费和税金后，于七日内支付给乙方；2.工程竣工经建设单位和甲方验收并决算，甲方收到建设单位支付的工程结算价款，扣除甲方应收取的8%管理费及税金，经甲方确认乙方没有债务后支付给乙方。……乙方按工程造价的8%向甲方支付施工管理费，该管理费包括甲方对工程施工现场管理、检查、监督所发生的费用，甲方对工程财务管理所发生的费用以及甲方因工程所发生的各项税金。甲方的权利和义务：1.负责与建设单位签订建设工程施工合同，协助建设单位办理工程前期手续（包括招投标文件的编制、合同的签订、施工安全许可证的办理，费用由乙方承担），与建设单位联系协调工程款按合同约定进行拨付，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的一切费用，由乙方承担；2.协助乙方办理施工所需的各项手续和施工证件（其费用由乙方承担）；3.负责工程施工的财务管理，向建设单位出具工程价款发票并承担相关税金；4.协助乙方和建设单位进行施工图纸会审，协助建设单位向乙方进行设计交底；5.协助建设单位按时完成施工现场应具备的施工条件；6.协调乙方在施工中与政府各主管部门的关系，以利于工程施工的顺利进行；7.有权对施工现场的各项工作进行检查监督。八、乙方的权利和义务：1.严格遵守国家相关法律、法规和规范的规定，严格按照本合同以及甲方、建设单位的要求，依法施工；保证工程质量。按质量法规及规范施工，及时向甲方缴纳各项应承担的费用（包括但不限于招投标费用、定额测定费、劳保统筹基金、意外伤害保险、承包商履约担保费用、反担保措施费用）；……3.乙方对承包的施工工程自负盈亏，承包工程施工中所发生的材料价款、人员工资、对外债务等一切费用，均由乙方承担，由此产生的法律责任由乙方承担；……4.维护甲方声誉，严格履行本合同规定的各项义务，保证工程质量，按时完成施工并办理竣工手续，并负责向甲方交付一份完整的施工档案（包括电子档案、竣工验收备案证、用户回访单等）；5.对工程施工进行严格管理，及时收集并妥善保管工程材料发票、机械设备发票、合格证等各种票证，并按时报送甲方财物部门，以保证工程财务管理记账凭证的完整；对工程设计变更、返工、隐藏工程等应及时取得建设单位的签证，以便于工程价款的结算。竣工结算：乙方提交的工程验收报告和竣工图纸经建设单位认可后15日内，乙方应向甲方提交完整的结算资料，与建设单位进行竣工结算，将经建设单位确认的结算书交付给甲方一份备案；由甲方协助乙方与建设单位协商工程竣工价款的拨付，甲方收到建设单位工程结算价款后，按本合同第四条规定支付给乙方。违约责任：1.甲方应按本合同第四条规定的条件向乙方支付工程价款，逾期付款，按应付款金额的日万分之五向乙方支付违约金。但本合同第四条规定的付款条件未成就或建设单位未进行竣工结算的或乙方有债务纠纷的，甲方不承担违约责任…… 2010年4月22日，华通公司（甲方）与博源公司（乙方）签订《华通·和平海岸（五期工程Ⅰ标段）工程施工合同补充协议》，约定：博源公司承建华通公司开发的华通·和平海岸五期工程Ⅰ标段1#、2#、7-9#、34-42#、G4、G6，共计14栋住宅楼和2栋公建。乙方在工程竣工验收后28日内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起60日内完成审核，并确定合同结算价。全部楼栋工程具备竣工条件，支付至已完工程量造价的80%；工程结算定稿后，支付至工程结算总造价的95%，该款项发包方将在工程验收合格日起一年内分四次均付；留工程结算价的5%为质量保修金，在工程保修期满后一个月内结清；各阶段付款时限均为在具备付款条件，发包方收到承包方请款报告10个工作日内。本补充协议与合同正式文本互为补充，互为解释，合同正式文本与本补充协议有相抵触者，以本补充协议为准。华通公司与博源公司还约定了其他权利义务。 2010年5月26日，博源公司与华通公司签订《建设工程施工合同》（已备案），约定：博源公司承建华通公司开发的华通和平海岸五期工程一标段1#、2#、7-9#、34-42#、G4、G6，土建、装饰、采暖、电气等工程，承包范围土建、装饰、水暖、电气各分部工程，合同总价93509850元，工程竣工后付至工程总造价的80%，竣工结算后付至合同价款95%，余款在保修期满后结清，如有变动，双方另行协商。华通公司与博源公司还约定了其他权利义务。 2010年6月8日，于英斌与博源公司签订《工程承包合同》，约定内容除“博源公司扣除管理费及税金比例为9%”以外，其他主要内容与博源公司和李震洲之间签订的工程承包合同书一致。 2011年3月12日，博源公司致华通公司、大连正信土木建设监理有限公司联系函，内容为：博源公司承建由华通公司开发建设、由大连正信土木建设监理有限公司监理的华通和平海岸五期工程，为了加快施工进度，保证工程质量，现将1、2、7、8、9#楼的项目主管人员变更如下：2011年1、2、7、8、9#楼现场由于英斌与建设单位、监理单位、安监站、质监站联系工程施工业务，配合以上单位对施工现场的工程进度、工程质量、工程档案、安全环境等的检查指导。技术方面由孙程勋与建设单位、监理单位、设计单位、质监站等单位进行联系。……。博源公司委派吕同卓（总工程师）、满金锋（生产经理）主管华通·和平海岸五期工程（第一标段）整体工程的施工进度、施工质量、工程档案编制、安全环境的检查。 根据原告于英斌所提供的案涉1、2、7、8、9#楼工程竣工验收报告记载，案涉工程开工日期2010年7月12日，竣工日期2012年12月15日。 2014年1月20日，原告于英斌与华通公司共同签署《关于于应斌请示农民工工资事宜的备忘录》，主要内容为“一、于应斌系农民工诉与旅顺开发区劳动监查队所欠民工工资214万元事宜，在劳动监查队的协调监督下，我司于2014年1月20日预付100万工程款，定向解决民工部分工资问题，余下的民工工资通过工程决算后的尾款解决，请博源公司开据100万元工程款发票。二、于应斌于2014年4月1日前代表博源所领取的安措费和劳动保险费用，用于博源公司所欠我司1300万元发票的开票费用。三、我司要求于英斌代表博源就所建我司的工程项目予以决算，并同时披露于李振洲的往来关系，于我司财务对账，并确定尾款。确定决算与确定尾款后，与我司达成付款计划，按照付款计划予以付清尾款。（定于2014年10月1日前出具清算结果）。” 李震洲向博源公司出具《授权委托书》，载明：李震洲系花园口、旅顺1-5期（即案涉工程）、福佳绿都工程承包人，现授权委托我项目部的王岩为我的授权委托代理人，代表我到博源公司财务部领取工程款，我承认代理人代表我所签署的本工程的工程款领取、支付、转账的内容及与之有关的一切事务。 经本院审查过程中组织各方当事人核对华通公司的原始账簿及各方收付款情况后确认，博源公司于2011年6月29日至2014年1月26日期间，共收到华通公司为案涉工程支付的工程款2050万元，扣除9%的税金和管理费184.5万元（取整），其余1865.5万元（取整）全部转付给李震洲和于英斌，2014年1月26日转付的91万元农民工工资由于英斌签字确认。另有华通公司拨付给博源公司的1870197元款项，华通公司于本案第一次一审过程中明确，其中的924768元为应支付给于英斌的案涉工程安措费，该款项已由博源公司实际收到。 华通公司于本案中主张其共直接向于英斌支付工程款17316027.2元，并于本案第一次一审时陈述其向于英斌给付的是现金和支票、甲供材；于英斌则主张华通公司直接向于英斌支付工程款15009113元。 另查，华通和平海岸项目共五期，其中一期、二期、大二期、三期配套均由李震洲挂靠博源公司施工，三期挂靠大连永达建设工程有限公司（以下简称永达公司）进行施工。李震洲于本案原一审过程中表示。其挂靠永达公司施工的三期工程系李震洲自行从华通公司承揽。 上述事实，博源公司与李震洲于2010年4月16日签订的《工程承包合同书》、华通公司与博源公司于2010年4月22日签订的《华通·和平海岸（五期工程Ⅰ标段）工程施工合同补充协议》、博源公司与华通公司于2010年5月26日签订的《建设工程施工合同》（已备案）、于英斌与博源公司于2010年6月8日签订的《工程承包合同》、博源公司致华通公司、大连正信土木建设监理有限公司联系函、于英斌提供的案涉1、2、7、8、9#楼工程竣工验收报告、原告于英斌与华通公司共同签署《关于于应斌请示农民工工资事宜的备忘录》、李震洲向博源公司出具《授权委托书》、当事人无争议的款项往来账目及支付凭证、票据、大连市沙河口区人民法院于2017年2月21日作出的（2016）辽0204民初3634号民事判决、本院（2017）辽02民终3852号民事判决、华通公司于（2018）辽02民初1363号民事案件中提交的《大连博源建设集团有限公司-李震洲/于英斌》明细表及各方当事人于该案中陈述笔录等及本案中当庭陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，应予采信。

一、大连博源建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向于英斌支付924768元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回于英斌的其他诉讼请求。 案件受理费191948元、保全费5000元，合计196948元（原告于英斌已预交），由原告于英斌负担183901元，由大连博源建设集团有限公司负担13047元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长　　贾春雨 审判员　　任　娲 审判员　　杨　威

书记员　　曾　悦