大连博源建设集团有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 （2022）辽02民终6278号 上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村，统一社会信用代码91210200736421705J。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁千江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁千江律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月9日出生，汉族，住辽宁省长海县。 委托诉讼代理人：***，辽宁艾必赢律师事务所律师。 原审被告：***，男，1982年5月18日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：***，北京金诚同达（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京金诚同达（大连）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1967年11月17日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 原审第三人：***，女，1972年3月29日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 上诉人大连博源建设集团有限公司（简称博源公司）因与被上诉人***、原审被告***、原审第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初7106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博源公司上诉请求：依法撤销大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初7106号民事判决第二项，依法改判驳回***对博源公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（简称解释二）第二十四条的规定判决博源公司对***的债务承担连带责任，系适用法律明显错误。1.依据解释二第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，第一，案涉恒大帝景二标段项目的发包人系大连恒诚房屋开发有限公司（简称恒诚公司），恒诚公司应当在欠付博源公司工程款的范围内向实际施工人承担给付责任，而非连带责任。但一审中***撤回了对恒诚公司的起诉。第二，博源公司系案涉工程的承包人，即该条规定中的“转包人”。最高人民法院关于该条的理解与适用已经明确“发包人”仅指开发商(业主单位)，而不能将“发包人”延申为承包人，即博源公司不是“发包人”，不应在欠付***款项的范围内承担连带责任，况且博源公司和***均认可博源公司并不欠付***工程款。第三，***系案涉工程的实际施工人，***并非本条规定的“实际施工人”，其尚且无权向恒诚公司主张权利，更无权向博源公司主张权利。最高人民法院关于该条的理解与适用已经明确“实际施工人”仅指与承包人具有直接合同关系的实际施工的主体，不能向下无限延伸。案涉工程的实际施工人仅是***，而***仅能向与其具有合同相对性的***主张权利。2.根据民法通则第八十四条和第八十七条的规定，民事主体承担连带责任必须由当事人约定或法律明确规定。本案中，博源公司与***之间既无合同关系，亦无连带责任的约定；而现行法律中不存在建设工程领域内转包人应当对实际施工人的分承包人承担连带责任的任何法律规定。故***请求博源公司承担连带责任没有法律依据。 ***辩称：不同意博源公司的上诉请求。原审判令博源公司在欠付工程款范围内对***所负债务承担连带责任，并无不当。1.博源公司作为承包人即转包人，将工程非法转包给***即转承包人，***又将涂料工程分包给实际施工人***。博源公司作为转包人，相对于实际施工人***享有“发包人”地位。按照解释二第二十四条规定（同2021年1月1日起实施的“解释”第四十三条），博源公司应当在欠付工程款范围内对***承担责任，这里的“承担责任”当然具有连带责任属性。2.民法通则第八十七条关于连带责任“以法律规定或者当事人约定”这一条款已被2021年1月1日起实施的民法典取消。而且，本案事实和行为延续到了民法典生效之后，应适用民法典之规定。3.原审查明“博源公司未提供证据证明向***全部支付工程款”，故判令博源公司在欠付工程款范围内对***所负债务承担连带责任，具有事实与法律依据。4.最高院（2021）最高法民申3670号民事裁定明确指出，转包人与转承包人对欠付实际施工人的工程款承担连带责任。结合本案，博源公司虽非案涉工程发包人，但其作为转包人，对转承包人***尚未支付的工程款，原审判令其在欠付工程款范围内对***欠付***的工程款承担连带责任，并不实际损害其利益，合情合理，有案可循。 ***辩称：对一审判决认定的事实及判决结果无异议。 ***、***经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令博源公司、***连带偿还其工程欠款482439元；2.判令博源公司、***连带向***支付至款项实际付清之日止的利息【自2018年1月1日起暂计至起诉日为78842元（482439元×4.75%×1239天÷365天）】。 一审法院认定事实：2014年8月16日，博源公司（甲方）与***（乙方）签订《工程承包合同书》，合同约定：甲方将建设方恒诚公司的大连恒大帝景二标段主体及配套建设工程，承包给乙方施工。合同第六条第3款约定，乙方对承包的施工工程自负盈亏，承包工程施工中所发生的材料价款、人员工资、对外债务等一切费用均由乙方承担，由此产生的法律责任由乙方承担等内容。博源公司在合同上加盖公章，***签名。2015年，***与***就恒大帝景项目Ａ2区1＃-12＃楼、Ｂ2区等外墙涂料、岩彩漆、真石漆项目（简称案涉工程）经协商达成施工协议，约定***将上述项目分包给***施工。协议订立后，***按照双方约定进行了施工，恒诚公司亦证明***于2015年5月至2017年12月期间带领工人在大连恒大帝景项目Ａ2区1＃-12＃楼、Ｂ2区进行外墙涂料、岩彩漆、真石漆的施工。庭审中，***提供单方制作的《恒大帝景-博源-外墙涂料班组（***）汇总》1份，载明：案涉工程楼号：Ａ2-1＃-12＃楼、Ｂ2-1＃、Ａ2-11、12号中间车库增加入口山墙、Ａ2-14号、Ａ2-16号人行通道等共计16项；工程内容：岩彩，面积13459.14㎡，单价29元，总价390315.06元；平涂，面积12468.23㎡，单价18元，总价224426.31元；真石漆，面积46991.58㎡，单价23元，总价1080806.34元；Ａ2-3＃～10＃维修签证69000元（3000㎡＊23元／㎡）；合计工程价款为1764547.74元。***提供与第三人***之间ＱＱ邮箱电子邮件往来：***（ＱＱ号87321××××）2017年12月23日发送邮件主题《博源涂料汇总2017.12.23-报结算》，附件内容为***施工恒大帝景报审工程价款2133793.18元、签证维修87000元，两项合计2220798.18元。2018年1月12日收到发件人***“***”（ＱＱ号76473××××）主题《回复：博源涂料汇总2017.12.23-报结算》，附件（表）记载：案涉工程楼号同前述一致，共16项（内容略）；“工程内容：1.岩彩：面积13505.17㎡，单价35元，合价472680.95元；2.平涂：面积12479.13㎡，单价22元，合价274540.86元；3.真石漆：面积47066.64㎡，单价29元，合价1364932.56元；合计2112154.37元；Ａ2-3＃～10＃维修签证87000元（3000㎡＊29元／㎡）。上述合计工程价款为2199154.37元（2112154.37元＋87000元）。”***系***委托的管理负责人。***提供其与***的微信聊天记录中载明内容：2018年9月17日***告知***把工程量算完后报给工程预算员***；自2019年9月16日后直至2021年1月期间，***又先后多次通过***催要剩余欠款;2019年8月27日***表示其到会计那查账，***的剩余欠款为40多万元等内容。***系***处负责预算的工作人员。在***与***（微信昵称：***）的微信聊天记录中载明：2019年9月9日（夏）:“帝景审定产值2199154元，大连湾审定产值108048元”；（原音）：“嗯，行姐，就这个产值，能不能咱出个结算书给财务那块，付款那块财务给我出完了，放在一起看看剩多少钱，然后好跟林总对下账，算算还差多少钱，林总怎么能给我”；2019年9月16日（夏）：“已经报到财务了”，（原）：“夏姐，你意思是我让财务出个结算证明就行了，是不是啊？”（夏）：“不用出什么证明，咱们量都对好了，产值对好了，到时报财务，到时候领导就看财务那表就行，按财务的表拨款就完事了，不用出什么证明，签字什么”等相关内容。另查，***于2015年8月至2019年9月期间陆续向***支付部分案涉工程款项，明细如下：2015年8月28日银行转账支付70万元，2015年12月29日商票、现金各20万元共支付40万元，2016年1月31日以酒水、海参折抵付款39880元，2016年10月12日转账支付8万元，2016年12月27日转账支付20万元，2017年1月25日转账支付8万元，2018年8月29日电子汇票支付15万元，2019年2月1日转账支付51500元，2019年9月16日电子商票支付10万元，2015年12月31日扣***工时费2682.50元，上述10笔款项***均已向***出具收据，合计金额1804062.50元。另外，***施工产生的工程罚款15400元、欠钢丝绳1付折价300元。综上，***向***支付款项合计为1819762.50元（1804062.50元＋15400元＋300元）。又查，***曾于2020年12月25日向一审法院提起诉讼，要求***、***共同支付拖欠的案涉工程款482439元。该案诉讼中，一审法院2021年1月28日询问笔录记载：博源公司、***对***提供的与***微信聊天记录（与本案系指同一证据）真实性予以确认，博源公司、***认可确实参与了案涉工程项目施工，但称对案涉欠款不清楚，系***与博源公司之间的纠纷。后***申请撤回对该案的起诉，一审法院于2021年1月28日作出（2021）辽0204民初1010号民事裁定，准许***撤诉。在本案的审理过程中，***于2021年12月23日申请撤回对恒诚公司的起诉。 一审法院认为：博源公司作为总承包人自建设单位恒诚公司处承包“恒大帝景”项目后，将该项目二标段主体及配套工程转包给***，***将其中的A2区1#-12#楼、B2区等外墙涂料工程分包给***，尽管双方未签订书面合同，但***与***之间形成事实上外墙涂料工程分包合同关系，***予以认可。协议订立后，***对案涉工程进行了实际施工，***对***已履行双方约定的施工义务不持异议。本案争议的焦点主要是：一、***是否拖欠***工程款以及欠款的具体金额；二、博源公司是否应当承担连带付款责任。关于***是否拖欠***工程款以及欠款的具体金额问题。本案中，***辩称不欠***工程款，主张***案涉工程价款为1764547.74元，其实际付款金额已超出工程价款金额。经审查，***主张的工程价款汇总表系其单方作出，该价款金额未经双方共同确认，且***对此金额不认可，***亦未能提供相关证据加以证实，故不能确定以此作为案涉工程价款金额。结合庭审查明的事实，***在施工结束后即已向***报审了工程价款，***方预算人员已给予价款审定意见，但***至今未与***共同确认签署工程结算单。且，从付款时间看，***最后一次付款系2019年9月16日，此后***仍一直向其催要剩余欠款，***从未作出双方的工程款已结清的意思表示，甚至在***第一次诉至一审法院时也未提出款项结清的意见，故***所作款项结清之辩解事由，与常理不符，亦于法无据，不能成立。结合各方当事人的诉辩意见及***提供的邮件、微信聊天记录等证据，已形成较为完整的证据链，能够认定双方已确定***案涉工程价款为2199154元。在此基础上，扣除***已支付工程款1819762.50元，***应当支付***剩余工程款为379391.50元。***、***否认***是其工程预算员，明显与一审法院查证事实不符，亦未提供相反证据加以反驳，且***经传唤既未到庭参加诉讼，亦未提出书面意见，未举证和质证，故一审法院对该项反驳意见不予采信。关于***主张的工程款逾期利息，双方未作出利息约定，鉴于***至今仍欠付工程款，***主张工程款占用期间利息损失，符合司法解释的规定，***应当支付自2020年12月25日（即第一次起诉日）起以379391.50元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清欠款之日止。***的诉讼请求之合理部分，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于***请求中有关“大连湾”项目工程欠款，未包含在案涉工程范围内，不属本案的审理范围，另案处理。关于***主张博源公司承担连带责任的问题。本案中，从合同协商、订立、履行到结算均是在***与***之间进行，***与博源公司之间不具有合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，博源公司将“恒大帝景”项目非法转包给***个人，***将案涉工程违法分包，并欠付实际施工人***工程款379391.50元，且博源公司未提供证据证明向***全部支付工程款，故***主张博源公司在***欠付工程价款的范围内向***承担付款责任，有事实和法律依据，应予支持。博源公司的相关辩解，依据不足，不予采纳。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二项（应为款）、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款379391.50元，并以379391.50元为基数自2020年12月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清欠款之日止；二、大连博源建设集团有限公司对***上述第一项债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息；案件受理费10155元，***负担355元，由***、大连博源建设集团有限公司负担9800元，给付时间同上。 本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院经审理补充查明：2014年8月5日，博源公司与恒诚公司签订大连恒大帝景项目二标段主体及配套建设工程施工合同，将包括案涉工程在内的建筑工程、安装工程、配套工程发包给博源公司。***在本案一审时曾将恒诚公司作为被告一并提起诉讼，后于2021年12月23日撤回对恒诚公司的起诉。 ***在二审期间明确其诉讼请求的真实意思是要求***承担给付工程款的义务、博源公司公司承担连带责任。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中引起各方间民事纠纷的法律事实均发生于民法典施行前，故除法律、司法解释另有规定外，本案应适用当时有效的法律、司法解释的相关规定。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案一审判决不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本案应围绕博源公司的上诉请求即博源公司应否对***的案涉债务承担连带责任进行审理。具体分析如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理;实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，将包括案涉工程在内的建筑工程、安装工程、配套工程发包给博源公司的发包人是恒诚公司，博源公司系承包人，博源公司违法将案涉恒大帝景项目二标段主体及配套建设工程转包给不具有施工资质的***，***再将部分工程项目分包给***，虽然案涉工程项目并未竣工验收，但博源公司并未否认案涉工程已实际投入使用，故***有权参照实际履行的合同向***主张工程价款。 关于连带责任，民法总则第一百七十八条第三款和民法典第一百七十八条第三款内容完全相同，均规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。博源公司与***之间并无承担连带责任的约定，***系按照上述司法解释的规定（该条第二款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条内容相同）主张博源公司承担连带责任，但根据本案所查明的事实，***并非上述司法解释中所指的实际施工人。实际施工人的范围，不能简单从字面含义将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。在建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，故本案的实际施工人为***而非***，发包人为恒诚公司亦非博源公司，且发包人按照上述规定应当承担的是补充责任而非连带责任，故***要求博源公司对***应付的工程价款承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审判决对其该项请求予以支持不当，本院予以纠正。 综上，博源公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但判决结果欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初7106号民事判决第一项； 二、撤销大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初7106号民事判决第二项、第三项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10155元，由***负担355元，由***负担9800元；二审案件受理费10155元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长***审判员***审判员*** 二〇二二年十二月五日 书记员***