开原华宝建筑工程有限公司、赵长安等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽12民终1506号

上诉人（原审被告）：开原华宝建筑工程有限公司。住所地开原市兴开街大孙台村。

法定代表人：冯彦华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张冬明，辽宁以斯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯中剑，该公司职员。

上诉人（原审被告）：***，男，1956年8月28日出生，汉族，万和分公司投资人，住开原市。

委托诉讼代理人：赵长权，男，1963年2月15日生，汉族，住辽宁省铁岭县。

被上诉人(原审原告)：开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司,住所地昌图县昌图镇北街343栋312号。

负责人：张磊，该公司代理经理。

委托诉讼代理人：闫霞，辽宁榆城律师事务所律师。

上诉人开原华宝建筑工程有限公司、***因与被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省昌图县人民法院作出（2020）辽1224民初1835号民事判决，开原华宝建筑工程有限公司向本院提起上诉，本院作出（2020）辽12民终2090号民事裁定，撤销原判，发回重审。昌图县人民法院另行组成合议庭，于2021年6月9日作出（2021）辽1224民初64号民事判决，***、开原华宝建筑工程有限公司向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人开原华宝建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张冬明、冯中剑、上诉人***、被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司的代理经理张磊及其委托诉讼代理人闫霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销昌图县人民法院（2021)辽1224民初64号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、—审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：昌图县人民法院（2021)辽1224民初64号民事判决书认定事实错误，基本逻辑错误，属于枉法裁判。1、事实错误，基本逻辑错误。法庭调查中，原告承认没有给被告华宝建筑工程有限公司给付280万元现金，也没有通过银行转账交付给被告华宝280万元，本人***承认，没有给付过。被告华宝建筑工程有限公司举证证明了其给原告公司开具发票1亿元以上,原告公司给付工程款7千余万元，而且，大多数情况都是先开发票后转账，所以，根据交易习惯，也证明发票不代表收款证据，同时，280万元发票上明确记载，己经核销公司费用，并且，是经过当时原告公司负责人朱连生，投资人***和投资人张雷代理人等一起签字确认，证明该笔工程款以***借款名义从原告公司支出并花费，发票只是用以做账凭证。那么，一审法院怎么枉顾上述事实，认定280万元给付给被告华宝建筑工程有限公司的呢？首先，不顾本院要求,不审查合同约定和交易习惯，依然以发票是付款证明为由判决。其次，280万元是怎么交付给被告华宝的呢？为了捏造事实，一审法官天才的创造力以冲抵借款的方式交付了280万元，冲抵谁的借款呢？冲抵被告***的借款而不是冲抵被告华宝的借款，因为华宝没有借款。***的借款干什么了？按照原告公司代理人的说法，***的借款由***交付给被告华宝了，没有用于公司费用，没有核销，发票上没有朱连生签字（签字了，但是一审法官和原告公司代理人选择没看见）。就是以这样的霸王逻辑，将280万元债务加到被告身上，意图这样捏造事实，通过虚假诉讼，非法占有被告数百万巨额资产（包括利息）。2、枉法裁判事实。被告华宝当庭就开发票1亿而实际拨款7千万是事实要反诉，法官以反诉就不能开庭了，证据可以提交为由，劝阻被告华宝另诉，结果，一审法官对发票和银行转账证据直接否认，造成的结果是，认定开发票就是收到钱款了，那么，被告华宝开了1个多亿发票，就证明华宝收到一个多亿钱款，为下一步非法占有被告华宝3千多万财产打下基础。本案一审法官强行违反将举证责任倒置给被告华宝，工程款实际交付没有，证明责任在原告，发票不能作为当然的收款凭证，280万元巨款，不能没有给付记录，这一点原告和一审法官心知肚明，只好编造理由，将己经花费的280万元，说成由被告***从原告公司借款给被告华宝，这一点，被告***在法庭上己经否认，但是，为了非法占有被告华宝几千万的财产，原告和一审法官强行认定***就是把280万元给被告华宝了。上诉人***在此再次说明，280万元是以我的名义借出的，用于工程有关费用，是工程款的一部分，该笔款项己经支出并花费了，并得到全部合伙人的认可，也是全部合伙人同意，以华宝开具的发票核销账目的。3、关于70万元，实际用于归还***投资借款，而且，***当时是原告公司负责人，经他指示，被告华宝将该款转给材料商，符合合同约定和交易习惯，被告华宝和***不应该承担任何法律责任。4、被上诉人公司还欠上诉人投资款数百万和利润，合伙人张雷侵占公司财产，上诉人己经报案，正是为了侵吞上诉人投资款和应分得的利润，原告公司在没有主体资格的情况下,提起虚假诉讼。

开原华宝建筑工程有限公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销昌图县人民法院（2021)辽1224民初64号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、依法将被上诉人涉嫌虚假诉讼犯罪材料移交公安部门。3、依法将一审法官涉嫌枉法裁判、帮助虚假诉讼的材料移交有关部门。4、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：与***的上诉理由基本相同。

开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司向一审法院提起诉讼：1、请求被告立即返还工程款350万元及给原告造成的损失(以欠款本金350万元为基数，按照月利率20‰计算欠款利息，其中70万元自2013年11月19日起至2020年6月17日止，共计79个月，利息为110.60万元；另280万元自2014年6月19日起至2020年6月18日止，共计72个月，利息为403.20万元，损失合计513.80万元。之后持续的损失按上述方法计算至工程款全部返还之日止)；2、本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告开发金地上林湾商品住宅小区一期，被告开原华宝建筑工程有限公司中标，双方于2012年8月20日签订建设工程施工合同一份。合同约定：工程名称：金地上林湾商品住宅小区一期；工程地点：金地上林湾小区场地内；工程内容：商品住宅楼；承包范围：土建工程、给水、排水、采暖、电气工程；开工日期：2012年8月25日；竣工日期2013年8月15日；工程质量标准：合格；合同价款：贰仟玖佰零肆万陆仟玖佰壹拾捌元伍角肆分等。

合同签订后，被告并未实际施工，由原、被告将金地上林湾一期项目工程分包给赵长权、王平、朱志春、昌图县昌盛建筑工程有限责任公司.2013年11月18日，经原告申请，昌图县建设工程安全管理办公室将70万元建筑工程安全防护文明施工费经被告***支付给了被告。2014年6月19日，经被告***原告以冲抵借款方式分两次向被告支付工程款100万元、180万元，原告总计支付被告金额为350万元。后原告以被告开原华宝建筑工程有限公司未将以上款项支付给该合同项下实际施工人结算工程款为由诉至本院。

另查，因被告开原华宝建筑工程有限公司未支付该合同项下工程款，涉及该合同项下实际施工人王平起诉本案原告并经本院判决，由本案原告支付王平工程款774480.26元，并从2014年2月1日起按月利率20%o支付欠款利息。

一审法院认为，原、被告经招投标签订的建设工程施工合同合法有效。本案中，原、被告将案涉工程分包给王平、朱志春、赵长权、昌图县昌盛建筑工程有限责任公司。原告主张经昌图县建设工程安全管理办公室交付给被告安全防护文明施工费70万元，有转帐凭证在卷佐证，可以认定；原告主张交付给被告工程款280万元，虽被告不予承认，但被告未能提供有效证据证明其主张，且被告为原告出具280万元工程款发票，可以认定被告已收到该工程款。上述款项被告接收后应交付实际施工人，因被告无证据证明已将上述款项合理支付，实际施工人因原告拖欠其工程款已向本院起诉，经本院判决由原告承担给付实际施工人工程款本息责任。故原告有权要求被告返还上述款项。因此，对原告要求被告返还上述款项350万元的诉讼请求，本院予以支持。因该款系由被告***经手，所有款项通过冲抵***个人借款，故其应对上述款项承担连带责任。原告的诉讼请求应予支持。原告要求被告按月利率20‰支付欠款利息的诉讼请求，因双方对上述款项无利息约定，其利息应自2013年11月19日起计算。其中70万元自2013年11月19日起至2019年8月19日止、另280万元自2014年6月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算欠款利息；自2019年8月20日起以本金350万元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠款利息，至该款全部返还完毕之日止。对被告提出的抗辩主张，因被告未能提供充分证据予以证明，本院不予采信。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条一款(四)项、(八)项之规定，判决如下：一、被告开原华宝建筑工程有限公司返还原告开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司工程款350万元及相应利息(其中70万元自2013年11月18日起至2019年8月19日止、另280万元自2014年6月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算欠款利息；自2019年8月20日起以本金350万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠款利息，至欠款全部返还完毕之日止)。于本判决生效后立即返还完毕。二、被告***对上述款项的给付承担连带责任。如果被告开原华宝建筑工程有限公司、***未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36133元，由原告开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司负担13747元；由被告开原华宝建筑工程有限公司负担22386元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人开原华宝建筑工程有限公司提交证据银行进账单、银行结算业务申请书、银行对账单及证据说明各一份，证明70万元来源为安措费，不是工程款，70万元已依照昌图万和分公司当时的负责人***指示电汇给林大谦，上诉人开原华宝建筑工程有限公司不欠被上诉人任何款项的事实。被上诉人质证认为这份证据是华宝自己出具的说明，不是第三方的证明，林大谦是谁我们不知道，从对方证据看，体现不出是经万和授权，达不到证明目的，安措费是支付给实际施工人，实际施工人中没有林大谦。***质证没有意见。上诉人***提交证据一、通用记账凭证，证明当时财务管理只经我一人手，没有出纳和会计，70万在我投资款里已核销。被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司质证认为出处不合法，体现不出扣除70万费用。上诉人开原华宝没有意见。被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司提交证据里田会计师事务所的审计报告和判决书。***质证认为里田会计事务所没有权利，也没有资格认为70万元应当在华宝账户以工程款扣除，其不了解分公司实际情况，仅凭部分票据，不能实际真实了解整个分公司财务情况。我本人在公司投入970万元，通过各种方式返还400余万元，还有500余万元没有返还，作为当时分公司负责人，我有权利对财务进行管理和处分，70万元是我指示华宝汇给借我投资公司进材料的借款人，当时指示财会人员记账，没有记账，是分公司内部财务问题，与挪用工程款是两个性质。分公司一直没有合法的负责人，一直没有进行清算，审计报告达10余份，我也有一份，现在提供给法庭，可以证明分公司欠我投资款的事实，可以证明李长锁不是投资人更不是的事实，可以证明现在公司没有合法负责人的事实，可以证明原告委托手续不合法，原告不适格的事实。分公司项目工程造价1个多亿，由于内部管理混乱，财务更是一直没有整体全面真实的清算，所以原告才想浑水摸鱼，捏造事实，提起虚假诉讼。铁岭里田会计师事务所有限责任公司作出的专项审计报告一系列文件，为什么原告只提供这两份呢？因为他们明知道其捏造事实的犯罪行为，不敢全部提供，我现在提供铁岭里田会计师事务所有限责任公司作出的铁里会专审（2019）-011号专项审计报告，可以证明本人用款和投入差额353799.48元，可以证明分公司提起非法诉讼和涉嫌虚假诉讼的犯罪嫌疑人明知本人不欠公司280万元和70万元的事实。张雷侵占公司1000万元及利息的事实。李长锁退出投资，已经不是项目投资人，更不是所谓分公司股东的事实。分公司一直以本人名义和本人财户进行分公司经营的事实，包括给付土地出让金。分公司欠华宝3000余万元的事实。开原华宝建筑工程有限公司质证认为同意***的质证意见，同时补充70万元系分公司当时负责人***指示华宝汇出，***系有权处分，不是无权处分。原告提供的判决书，意图证明350万元就是这些实际施工人的工程款，这个逻辑违背基本的社会常识，财务常识和法律常识，金钱不是特定物，是种类物，先不说金额对不上，就是一个工程，款项也是很多种，包括实际施工人人工费，材料费，甲方三大材料款，各种费用，包括管理人员工资和项目利润以及融资费用成本等等，280万元已经证明是分公司合伙人一起签字认可的费用，并且已经核销，70万元也在***投资款范围之内，怎么就证明此款是彼款，也不是专款专用的款项。况且，分公司还有3000余万元工程没有拨付给华宝，如果拨付，华宝按合同给付起诉实际施工人的工程绰绰有余，为什么至今不拨付：是被原告方非法挪用还是侵占了?***提供的铁岭里田会计师事务所有限责任公司作出铁里会专审（2019）-011号专项审计报告可以证明原告方张雷侵占1000余万元的犯罪事实；实际施工人都是分公司自己联系后挂靠到华宝，给付人工费和材料费也是多种方式，就现金而言，还欠华宝3000余万元，这个事实原告是清楚，如果说华宝欠实际施工人工程款，请求将3000余万元给付给华宝，可见，原告就是为了谋取不正当利益而提起的虚假诉讼。本院认为，对上诉人开原华宝建筑工程有限公司提交的证据，因没有充分证据***曾向林大谦借款，该笔款项是交给被上诉人公司的费用，亦没有充分证据证明是经被上诉人授权，对该证据的证明目的不予确认。对***提供的记账凭证不足以证明70万在其投资款里已核销，对该证据不予确认。对被上诉人提交的审计报告和判决书的真实性予以确认。

本院认为，上诉人开原华宝建筑工程有限公司与被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，依法应确认有效。关于上诉人开原华宝提出被上诉人没有给付280万元工程款一节，被上诉人起诉应当有具体的诉讼请求和事实、理由，本案上诉人开原华宝建筑工程有限公司给被上诉人开原万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司开具的发票金额已达1个多亿，上诉人开原华宝建筑工程有限公司认可被上诉人拨款约7千万，被上诉人主张金额280万元的发票是存在争议3千多万元中的小部分，被上诉人提出其他款项无争议，但并未提供充分证据予以证明。依据上诉人开原华宝建筑工程有限公司与被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司签订的金地上林湾小区施工补充合同第八条，被上诉人拨款时列出各栋号拨款明细表，被上诉人主张返还280万元工程款没有明确具体给付楼房的栋号，且仅单独就两张280万元的发票提起诉讼没有陈述具体明确的事实和理由，故对于该项诉讼请求应裁定驳回起诉，给被上诉人保留诉权。关于上诉人主张对70万元不承担任何法律责任一节，该笔费用是安全防护文明施工费，有支付申请表、转账凭证在卷可以认定。该笔费用已转账上诉人开原华宝建筑工程有限公司，上诉人提出70万元已归还***投资公司的借款，但并没有提供充分证据予以证明，故上诉人的该项上诉请求不予支持。上诉人***申请对被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司的财务审计，后上诉人因无力承担审计费用，撤销该项财务审计申请。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省昌图县人民法院(2021)辽1224民初64号民事判决第二项，被告***对上述款项的给付承担连带责任。

二、撤销辽宁省昌图县人民法院(2021)辽1224民初64号民事判决第一项，即“被告开原华宝建筑工程有限公司返还原告开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司工程款350万元及相应利息(其中70万元自2013年11月18日起至2019年8月19日止，另280万元自2014年6月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算欠款利息；自2019年8月20日起以本金350万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠款利息，至欠款全部返还完毕之日止)。于本判决生效后立即返还完毕。”

三、上诉人开原华宝建筑工程有限公司返还被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司工程款70万元及相应利息(自2013年11月19日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算欠款利息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠款利息，至欠款全部返还完毕之日止)。于本判决生效后立即返还完毕。

如果上诉人开原华宝建筑工程有限公司、***未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36133元，由上诉人开原华宝建筑工程有限公司负担2890元，被上诉人开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司负担18243元，案件受理费15000元退给被上诉人开原市万兴房地产开发有限公司。

上诉人开原华宝建筑工程有限公司提交的二审案件受理费36133元，由上诉人开原华宝建筑工程有限公司负担7227元，案件受理费28906元退给上诉人开原华宝建筑工程有限公司。上诉人***提交的二审案件受理费36133元，由上诉人***负担7227元，案件受理费28906元退给上诉人***。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　晶

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　贾春红

二〇二一年十二月一日

法官助理　　张　颖

书 记 员　　李金宣