抚顺祥云房地产开发有限公司与张殿学、白俊杰建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省清原满族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0423民初848号

原告：抚顺祥云房地产开发有限公司，住所地清原满族自治县清原镇浑河街冈山小区25A-401。

法定代表人：高伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李光有，清原满族自治县众鑫法律服务所法律工作者。

被告：**学，男，1973年11月20日出生，汉族，住辽宁省喀左县。

被告：***，男，1966年11月21日出生，汉族，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：王景龙，辽宁法源律师事务所律师。

被告：抚顺世堃建设有限公司，住所地：抚顺市顺城区顺城路10号楼3号门市。

法定代表人：王达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金文俊，该公司书记。

被告：沈阳鑫亿源建筑安装有限公司，住所地：沈阳市于洪区丁香湖路38号。

原告抚顺祥云房地产开发有限公司（以下简称祥云地产）诉被告**学、***、抚顺世堃建设有限公司（以下简称世堃公司）、沈阳鑫亿源建筑安装公司（沈阳鑫亿源公司）建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员韩红日独任审判，公开开庭进行了审理。祥云地产委托诉讼代理人李光有，**学、***委托诉讼代理人王景龙，世堃公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。沈阳鑫亿源公司经本院合法传唤，拒不到庭应诉，本案缺席审理。现已审理终结。

祥云地产向本院提出诉讼请求：一、要求被告为原告开具13，166，400.00元的工程款发票；二、案件受理费由被告承担。事实与理由：经抚顺市中级人民法院（2019）辽04民终654号民事判决确认，原告与**学、***业已形成建筑施工合同的法律关系。在施工过程中，祥云地产向**学、***支付工程款11，761，000.00元，祥云地产对**学、***未完成的部分工程施工及工程质量修复，另行支付给他人233，560.00元，工程总造价13，400，000.00元，尚欠**学、***1，405，440元。该笔工程款经抚顺市中级人民法院二审判决予以确认。祥云地产认为**学、***收取工程款开具发票是发包方的法定义务，无论是否存在合同中明确约定，要求**学、***承包方收到工程款后开具发票，也是发包方的合同权利。开具给付发票属于合同的从给付义务，该诉求亦属于民事法律关系。法院应当基于该请求支持原告的诉讼请求。祥云地产也同时向**学、***支付尾欠的工程款。

**学、***辩称，祥云地产与**学、***之间履行的不是建设施工合同，而是劳务合同。祥云地产所诉**学、***主体不适格，祥云地产将案涉工程劳务发包给**学、***时，明知二人系个人行为，不具有劳务资质，故**学、***无法履行向祥云地产开具发票的法律义务。事实上**学、***不具备未为祥云地产开具发票的条件，原告向二被告先期支付的6，400，000.00元的劳务费，最初是原告将案涉工程总包给了浙江东阳公司，由浙江东阳公司将主体五项劳务发包给了沈阳鑫亿源公司，在此期间给付的劳务费，祥云地产要求开具发票，那也只能主张浙江东阳公司为其开具，此时**学、***以及沈阳鑫亿源公司与祥云地产并不具有相应的合同关系。后期在祥云地产与东阳公司以及沈阳鑫亿源公司解除相互的合同以后，祥云地产的法定代表人王美义私自与**学、***另行达成了口头劳务合同关系，要求**学、***继续带领广大农民工为其继续劳务施工，此时祥云地产明知**学、***不具有施工资质，为了获取更大的利益，而违反相关法律禁止性规定，将案涉工程交由一个不具有施工资质的个人完成，可见祥云地产具有严重的过错，其所主张要求两个无施工资质的**学、***为其开具发票是没有任何事实根据和法律依据的。

世堃公司辩称：1、该项工程世堃公司没有收取一分钱工程款项，工程款是由祥云开发公司与沈阳鑫亿源直接结算，所以世堃公司不承担任何税票及开具发票的责任；2、该项工程是由**学、***等人以鑫亿源名义挂靠承包的，工程款是由祥云公司直接支付给承包人**学、***的，承包人和世堃公司不存在任何法律关系，世堃公司既不是债权人也不是债务人，**学、***没有向世堃公司交管理费用及其他各项费用，所以世堃公司在工程款支付以及工程款纠纷中不承担法律责任。3、按照工程管理规定，承包人收到工程款后，应当向支付费用开据工程发票，这是建设工程管理的硬性规定。

沈阳鑫亿源公司未答辩。

经审理查明，2017年**学、***以祥云地产、世堃公司、沈阳鑫亿源公司为被告提起建设施工合同纠纷诉讼。**学、***诉讼请求：1、请求依法判令二被告给付二原告欠款人民币1,750,000.00元及另行给付二原告100,000.00元奖励金，合计人民币1.850,000.00元。2、诉讼费由二被告承担。**学、***提出的事实与理由：2013年祥云地产开发建设“抚顺清原麒麟苑”项目，期初将该工程项目总包给浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）承建。东阳公司将该项目工程的主体五项劳务（即人工费）转包给了**学、***，二人借用第三人沈阳鑫亿源公司名义为该工程项目进行实际施工。工程进行一段时间后，东阳公司与被告祥云开发公司双方解除了工程总包合同。东阳公司依据**学、***借用第三人鑫亿源公司名义与其签订的劳务分包协议约定支付给二人劳务费6,400,000.00元，至此东阳公司与被告祥云开发公司之间的建设工程施工合同及与第三人鑫亿源公司之间的劳务分包合同随即终止履行，在此期间的债权、债务关系也随之结算完毕。后被告祥云开发公司找到二原告继续施工并承诺劳务费数额按原与东阳公司约定的劳务费价款结算。在此情形下，二原告再次为该项目进行劳务实际施工。2014年的6、7、8月期间被告祥云开发公司向二原告直接给付劳务费4,700,000.00元。2014年12月10日，上述主体五项工程已全部完工后，被告祥云开发公司于2014年12月20日要求补签一份“麒麟苑”主体五项劳务合同，将原与东阳公司的16,000,000.00余元的劳务费降低至13,400,000.00元，并把日期写到了2013年9月1日。2015年1月被告祥云开发公司支付给了二原告550,000.00元劳务费，剩余1,750,000.00元至今未付。综上所述，被告祥云开发公司将其开发的工程主体五项劳务发包给二原告进行实际施工，并安排二原告与被告抚顺世堃公司名义签订劳务合同，被告祥云开发公司拖欠二原告劳务费等事实清楚、证据充分。

祥云公司辩解理由为：1、原告**学、***诉讼主体不适格，原告人签订的合同无效；2、麒麟苑工程没有竣工验收，当事人不能主张权利；3、工程质量保证金应当在工程价款中预留；4、祥云公司已付工程款1176.1万元，工程款总金额是1340万元，但原告**学、***拒不提供建筑业营业税发票和凭证；5、本案是施工合同纠纷，原告不能以农民工身份主张劳动报酬，主张给付工程款；6、2015年3月至2015年6月我公司替原告人支付了农民工工资，2015年6月至11月祥云公司直接支付了农民工工资。用人单位是沈阳鑫亿源公司及**学本人，而不是我公司。7、本工程出现地下室漏水的质量事故，原告由于在本工程未完工提前撤出工人，本工程出现了质量事故和违约问题，原告无权再请求给付奖金。8、本工程出现质量事故和未完工问题，祥云公司应减少支付工程价款。

抚顺世堃公司辩解理由为：1、原告**学与抚顺世堃公司签订的麒麟苑主体五项承包合同应认定无效；2、本案是施工合同纠纷，原告不能以农民工身份主张劳动报酬，主张给付工程款；3、麒麟苑工程2013年9月开工，2015年11月竣工，农民工工资已全部结清；4、本工程出现地下室漏水事故，因此不能给付奖金。

2018年9月28日本院作出（2017）辽0423民初1008号民事判决，判决：驳回**学、***的诉讼请求。判决主要理由为：世堃公司拖欠**学、***工程款事实成立，世堃公司应在工程款中预留质量保证金670,000.00元，并扣除因**学、***未全部完工便撤出施工现场，而支出的233,560.00元。**学、***依法应履行缴纳税费的义务，对应收取的工程款13,400,000.00元，应出具发票并缴纳税费。因此**学、***应在工程结算，并缴纳税费和预留质量保证金后，再主张权利，故对其诉讼请求不予支持。

**学、***不服本院（2017）辽0423民初1008号民事判决提出上诉，抚顺市中级人民法院作出（2019）辽04民终654号判决，判决：一、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2017）辽0423民初1008号民事判决；二、抚顺祥云房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付**学、***欠付工程款1,405,440.00元；三、驳回**学、***的其他诉讼请求。该判决主要理由为：世堃公司在二审庭审期间陈述其与祥云公司约定涉案工程使用其公司资质，由祥云公司支付其管理费用，已支付工程款均由祥云公司直接支付给**学、***，其与**学、***不存任何合同关系，对其以上陈述祥云公司予以认可。本案**学、***虽与世堃公司签订了一份承包协议，但依据其陈述祥云公司让其与世堃公司签订该份协议系为实现继续施工目的及实际由祥云公司给付其前期工程款的实际履行情况，**学、***应系与祥云公司约定，仅借用世堃公司资质进行施工。在上述法律关系中，**学、***作为实际施工人享有直接与祥云公司进行结算工程款的权利，而世堃公司仅系了解该工程款结算的情况，并不存在世堃公司与祥云公司的承包关系及世堃公司与**学、***的分包关系，故**学、***完成施工义务后应当向祥云公司主张工程款。祥云公司与**学、***均认可欠付工程款数额为工程总造价13,400,000.00元扣减祥云公司已给付的工程款数额11,761,000.00元，剩余未支付数额为1,639,000.00元。**学、***主张应给付其100,000.00元奖励金，但无充分事实及法律依据，本院对其这一诉讼主张，不予支持。对税费与预留保证金是否应予扣减的问题，世堃公司与祥云公司签订的承包合同，世堃公司与**学签订的承包合同均未对交付税费的主体及预留质量保证金事项作出约定，现祥云公司未提供充足的证据证明**学、***负有交付税费及扣除保证金的合同义务，故该部分费用不应在未支付工程款中予以扣除。对祥云公司提出的另行支付工程款233,560.00元应予扣除的主张，本院予以支持。综合以上，祥云公司应给付**学、***剩余未支付工程款的数额为1,639,000.00元—233,560.00元=1,405,440.00元。

本院确认的上述事实，有（2017）辽0423民初1008号民事判决、（2017）辽04民终654号民事判决和原、被告的陈述笔录等在案为凭。以上证明材料经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为,本案的争议焦点：一、案涉工程款应税、等额发票应开具主体的认定问题。二、案涉工程款应税款应缴纳义务主体的认定问题。

关于焦点一：2013年7月1日浙江东阳公司承建施工“抚顺清原麒麟苑”工程。2013年7月5日，浙江东阳公司将其承包土方工程分包给沈阳鑫亿源公司。该土方工程系由**学、***借用具有相应施工资质的沈阳鑫亿源公司资质承揽施工。2014年5月24日，祥云开发公司与浙江东阳公司解除双方签订的《建设工程施工合同》，浙江东阳公司依据其与沈阳鑫亿源公司签订的分包协议向**学、***支付工程款6,400,000.00元。为符合施工资质的需要，其后**学、***与具有相应施工资质的世堃公司签订施工合同继续施工。虽世堃公司的管理费由祥云地产支付祥云公司，但并不影响**学、***系借用世堃公司施工资质施工事实的认定。**学、***借用世堃公司资质施工期间，扣除先期支付的工程款6,400,000.00元，祥云公司已给付**学、***工程款数额5,361,000.00元，加上仍欠付工程款1，405，440.00元，所涉工程款共计6，766，440.00元。**学、***为借用沈阳鑫亿源公司、世堃公司施工资质的实际施工人，而沈阳鑫亿源公司、世堃公司为承揽案涉施工项目的合同主体，依据税收征管就建设施工缴纳税费的相关规定，对于祥云公司支付**学、***借用沈阳鑫亿源公司施工资质施工的工程款6,400,000.00元，开具应税发票的主体为沈阳鑫亿源公司。对于祥云公司支付**学、***借用世堃公司施工资质施工的工程款6,766,440.00元，开具应税发票的主体为世堃公司。

关于焦点二：虽抚顺市中级人民法院作出（2019）辽04民终654号判决中对关于祥云公司主张的对税费与预留保证金应予扣减的辩解问题，认为世堃公司与祥云公司签订的承包合同，世堃公司与**学签订的承包合同均未对交付税费的主体及预留质量保证金事项作出约定，现祥云公司未提供充足的证据证明**学、***负有交付税费及扣除保证金的合同义务，故该部分费用不应在未支付工程款中予以扣除。本院认为，祥云公司与**学之间存在事实上的劳务分包施工合同关系，双方的合同为双务合同，**学、***履行案涉工程的施工义务与祥云公司支付工程款的义务应为对价义务，亦为合同的主要义务。而施工方开具成本发票则为合同的附随义务，两者不具有对等性，在双方对税费及开具发票没有明确约定的情形下，祥云公司要求**学、***履行提供工程款完税义务及开具成本发票义务的主张，不能作为拒付**学、***工程款同时履行抗辩的事由。因此虽（2019）辽04民终654号判决未支持祥云地产要求**学、***履行完税义务作为其拒绝支付工程款的抗辩事由，但**学、***作为实际施工方缴纳工程款税费义务为其法定义务，开具应税发票也是其履行合同的附随义务。故**学、***作为案涉工程的实际施工人在接受祥云公司履行支付工程款义务的同时，也应遵循诚实信用原则缴纳应税工程款13，166，400.00元税费义务。其中，**学、***代缴沈阳鑫亿源公司工程款6,400,000.00元税费，代缴世堃公司工程款6,766,440.00元税费。

综上所述，沈阳鑫亿源公司、世堃公司到税务机关向祥云公司开具工程款6,400,000.00元、工程款6,766,440.00元工程款发票申报纳税后，计算出来纳税金额，该款由**学、***承担，在沈阳鑫亿源公司、世堃公司完成开具工程款发票次日支付给二公司应付税款，由沈阳鑫亿源公司、世堃公司代缴税费。因祥云公司与**学之间存在事实上的劳务分包施工合同关系，祥云公司支付工程款的义务应为合同的主要义务，**学、***施工方开具工程款发票则为合同的次要义务，两者不具有对等性。因此祥云公司应首先向**学、***履行支付工程款义务后，**学、***通过被挂靠公司履行工程款完税义务及提供工程款发票义务。故沈阳鑫亿源公司、世堃公司收到祥云公司给付工程款10日内向祥云公司履行开具工程款发票义务。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、原告抚顺祥云房地产开发有限公司支付被告**学、***应付工程款1,405,440.00元后10日内，被告沈阳鑫亿源建筑安装有限公司、抚顺世堃建设有限公司分别向原告抚顺祥云房地产开发有限公司履行开具工程款6,400,000.00元、工程款6,766,440.00元工程款发票义务；

二、被告沈阳鑫亿源建筑安装有限公司、抚顺世堃建设有限公司开具本判决第一项工程款发票发生的税款由被告**学、***承担。

三、驳回原告抚顺祥云房地产开发有限公司其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，就当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费100.00元，由被告**学、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。

审判员　　韩红日

二〇二一年七月一日

书记员　　韩　振