**学、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终2740号

上诉人（原审被告）：**学，男，1973年11月20日出生，汉族，住辽宁省喀左县。

委托诉讼代理人：王景龙，辽宁法源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年11月21日出生，汉族，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：王景龙，辽宁法源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：抚顺祥云房地产开发有限公司，住所地：辽宁省清原满族自治县清原镇浑河街冈山小区25A-401。

法定代表人：高伟，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：抚顺世堃建设有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区顺城路10号楼3号门市。

法定代表人：王达，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市于洪区丁香湖路38号。

上诉人**学、***因与被上诉人抚顺祥云房地产开发有限公司（以下简称祥云公司）、抚顺世堃建设有限公司（以下简称世堃公司）、沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司（以下简称鑫亿源公司）建设施工合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**学、***上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．一、二审诉讼费由被上诉人抚顺祥云房地产开发有限公司承担。事实和理由：开具发票的义务人和承担税款的义务人应为同一人，祥云公司在一审诉请中也没有主张开具发票发生的税款由上诉人承担，一审法院违反不告不理原则，错误的作出了一审判决的第二项。另外，上诉人与沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司之间也有相应的约定，如有发生开具发票所产生的税款由沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司承担。故请二审法院依法给予纠正。

祥云公司向一审法院起诉请求：一、要求被告为原告开具13，166，400.00元的工程款发票；二、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年**学、***曾以祥云公司、世堃公司、鑫亿源公司为被告到一审法院提起建设施工合同纠纷诉讼。一审判决驳回**学、***的诉讼请求。**学、***不服该判决提起上诉，抚顺市中级人民法院作出（2019）辽04民终654号判决，撤销了一审判决，改判祥云公司给付**学、***欠付工程款1,405,440.00元。

一审法院认为，本案的争议焦点：一、案涉工程款应税、等额发票应开具主体的认定问题。二、案涉工程款应税款应缴纳义务主体的认定问题。关于焦点一：2013年7月1日浙江东阳公司承建施工“抚顺清原麒麟苑”工程。2013年7月5日，浙江东阳公司将其承包土方工程分包给鑫亿源公司。该土方工程系由**学、***借用具有相应施工资质的鑫亿源公司资质承揽施工。2014年5月24日，祥云公司与浙江东阳公司解除双方签订的《建设工程施工合同》，浙江东阳公司依据其与鑫亿源公司签订的分包协议向**学、***支付工程款6,400,000.00元。为符合施工资质的需要，其后**学、***与具有相应施工资质的世堃公司签订施工合同继续施工。虽世堃公司的管理费由祥云公司支付，但并不影响**学、***系借用世堃公司施工资质施工事实的认定。**学、***借用世堃公司资质施工期间，扣除先期支付的工程款6,400,000.00元，祥云公司已给付**学、***工程款数额5,361,000.00元，加上仍欠付工程款1,405,440.00元，所涉工程款共计6,766,440.00元。**学、***为借用沈阳鑫亿源公司、世堃公司施工资质的实际施工人，而沈阳鑫亿源公司、世堃公司为承揽案涉施工项目的合同主体，依据税收征管就建设施工缴纳税费的相关规定，对于祥云公司支付**学、***借用沈阳鑫亿源公司施工资质施工的工程款6,400,000.00元，开具应税发票的主体为沈阳鑫亿源公司。对于祥云公司支付**学、***借用世堃公司施工资质施工的工程款6,766,440.00元，开具应税发票的主体为世堃公司。关于焦点二：虽抚顺市中级人民法院作出（2019）辽04民终654号判决中对关于祥云公司主张的对税费与预留保证金应予扣减的辩解问题，认为世堃公司与祥云公司签订的承包合同，世堃公司与**学签订的承包合同均未对交付税费的主体及预留质量保证金事项作出约定，现祥云公司未提供充足的证据证明**学、***负有交付税费及扣除保证金的合同义务，故该部分费用不应在未支付工程款中予以扣除。一审法院认为，祥云公司与**学之间存在事实上的劳务分包施工合同关系，双方的合同为双务合同，**学、***履行案涉工程的施工义务与祥云公司支付工程款的义务应为对价义务，亦为合同的主要义务。而施工方开具成本发票则为合同的附随义务，两者不具有对等性，在双方对税费及开具发票没有明确约定的情形下，祥云公司要求**学、***履行提供工程款完税义务及开具成本发票义务的主张，不能作为拒付**学、***工程款同时履行抗辩的事由。因此虽（2019）辽04民终654号判决未支持祥云地产要求**学、***履行完税义务作为其拒绝支付工程款的抗辩事由，但**学、***作为实际施工方缴纳工程款税费义务为其法定义务，开具应税发票也是其履行合同的附随义务。故**学、***作为案涉工程的实际施工人在接受祥云公司履行支付工程款义务的同时，也应遵循诚实信用原则缴纳应税工程款13，166，400.00元税费义务。其中，**学、***代缴沈阳鑫亿源公司工程款6,400,000.00元税费，代缴世堃公司工程款6,766,440.00元税费。综上所述，沈阳鑫亿源公司、世堃公司到税务机关向祥云公司开具工程款6,400,000.00元、工程款6,766,440.00元工程款发票申报纳税后，计算出来纳税金额，该款由**学、***承担，在沈阳鑫亿源公司、世堃公司完成开具工程款发票次日支付给二公司应付税款，由沈阳鑫亿源公司、世堃公司代缴税费。因祥云公司与**学之间存在事实上的劳务分包施工合同关系，祥云公司支付工程款的义务应为合同的主要义务，**学、***施工方开具工程款发票则为合同的次要义务，两者不具有对等性。因此祥云公司应首先向**学、***履行支付工程款义务后，**学、***通过被挂靠公司履行工程款完税义务及提供工程款发票义务。故沈阳鑫亿源公司、世堃公司收到祥云公司给付工程款10日内向祥云公司履行开具工程款发票义务。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、原告抚顺祥云房地产开发有限公司支付被告**学、***应付工程款1,405,440.00元后10日内，被告沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司、抚顺世堃建设有限公司分别向原告抚顺祥云房地产开发有限公司履行开具工程款6,400,000.00元、工程款6,766,440.00元工程款发票义务；二、被告沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司、抚顺世堃建设有限公司开具本判决第一项工程款发票发生的税款由被告**学、***承担。三、驳回原告抚顺祥云房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，就当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100.00元，由被告**学、***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，祥云公司在一审中仅要求被告方开具工程款发票，并未主张税款。一审判决第二项判令上诉人承担税款，超出了祥云公司的诉讼请求，显属不当，且上诉人就此项提出上诉，本院对此应予纠正。综上所述，**学、***的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初848号民事判决第一项、第三项；

二、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初848号民事判决第二项；

一审案件受理费100元，由沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司负担50元，由抚顺世堃建设有限公司负担50元；二审案件受理费200元，由沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司负担100元，由抚顺世堃建设有限公司负担100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孟　丽

审 判 员　　韩　雪

审 判 员　　李雪慧

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　　李献忠

书 记 员　　刘　娟