某某锣牧业有限公司、阜新某某建筑工程有限责任公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内05民终700号 上诉人（原审被告）：***锣牧业有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区大林镇（南坨子），统一社会信用代码91150500581757377H。 法定代表人：***，职务：经理。 委托诉讼代理人：***，***信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阜新**建筑工程有限责任公司，住所地内辽宁省阜新市新邱区新发路21-21-13门，统一社会信用代码91210903752775976E。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁远***事务所律师。 上诉人***锣牧业有限公司与被上诉人阜新**建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2020）内0502民初7985号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***锣牧业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）内0502民初7985号民事判决书第二项内容。2、本案一、二审案件受理费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书采信鉴定结论一关于涉案“盐碱地覆土工程”为320亩的认定，明显事实不清、证据不足，据此判令上诉人给付1224968.5元工程款无法律依据和事实依据。1、涉案“盐碱地覆土工程”的实际工程量是当事人双方争议的核心问题，上诉人从未就涉案工程量与被上诉人达成过一致。鉴定机构在明知涉案工程未按合同约定进行变更签证，未进行收方验收且工程量无法实际勘测的情况下，仅依据被上诉人提供的名为***《现场施工日记》7**“证据9、中心-2、-3号喷灌圈土地调整及覆盖完成45%,约320亩”的一张截图（见鉴定报告第5页，以下简称“该PPT截图”),就断章取义地认定涉案工程量为320亩，并据此作出鉴定结论一的工程造价，鉴定机构的这一工程量认定和鉴定结论明显是违法和无效的。2、就该PPT截图字面意思理解，其本身就包含“土地调整”及“覆盖”两方面的内容，且该320亩应为前述“中心-2、-3号喷灌圈土地调整及覆盖完成45%”所对应的亩数，但无论如何也得不出被上诉人已完成涉案“盐碱地覆土工程”的工程量为320亩的结论。3、对于该PPT截图，庭审过程中鉴定人称是被上诉人提交的，被上诉人代理人称是***2015年2月4日的PPT汇报中的，但在被上诉人已提交法庭的汇报材料中并未见到该截图内容。4、经查询，该PPT截图来源于被上诉人在原审一审提交给法庭的U盘中，其中有一份***于2015年2月1日所作的《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程进度情况》 PPT汇报材料（但电子文档名称为“拔款、大林土地调整进度2015.02.02”）。该材料共计15页，截图来自第3页，第7、8页的照片显示的拍照日期为2015年2月2日，第10页显示拍照时间为2015年2月1日的照片中，却标有“中心-2、-3号喷灌圈施工完成40%”的内容。按照该PPT截图显示内容和材料制作时间，被上诉人在进行涉案“盐碱地覆土工程”的当天就对“中心-2、-3号喷灌圈土地调整及覆盖完成45%”，这其中不仅包括覆盖，还包括中心-2、-3号喷灌圈的“土地调整”内容，那意味着以2015年2月1日的机械投入情况，被上诉人完成中心-2、-3号喷灌圈土地调整及覆盖全部工作量根本用不了三天时间。如果只是其中所谓“覆盖”部分，恐怕两天也用不了。以上可见，该截图来源不明、内容不完整、不属实，所谓320亩面积具体指代内容不清。鉴定机构在会同一审法院、双方当事人现场勘验依然无法确定涉案工程量的情况下，直接将其作为涉案工程的工程量进行工程造价鉴定是明显非法和无效的。5、***于2015年1月29日至2月9日所作工作汇报和PPT材料最初是被上诉人先提交给法庭的，是关于涉案“盐碱地覆土工程”的最直接原始施工记录，上诉人在原审二审及重审鉴定前及庭审时又数次提交，经双方质证后，一审法院将上述资料作为鉴定依据移交给鉴定机构。鉴定机构依据上述材料中载明的机械使用情况和通辽市同期计价依据，得出工程造价为148280元的鉴定结论二，这与依据按合同约定土方调整价格570元／亩得出的土地调整价182400元是比较接近的。结合被上诉人并未按照合同约定就涉案“盐碱地覆土工程”与上诉人签订变更签证，未提供施工方案和施工图纸，未进行工程收方验收，未提交竣工结算资料（实际已按土方调整进行了验收交付）等情况可知，被上诉人对涉案盐碱地实际进行的是土地平整，且我方已经支付了相应土方调整费用。被上诉人在对涉案盐碱地块平整过程中，确实以少量运输车辆从上诉人其他地块向盐碱地转运了部分沙土，但这明显仍属于土地平整的范畴。据此就要求上诉人在已经支付平整费用的情况下，额外再支付1224968.5元所谓增项“盐碱地覆土工程”的工程款，确实与按照其实际完成工程量所做鉴定结论二148280元相去甚远，且与事实严重不符。二、一审判决书认为上诉人未就涉案工程实际系土方调整并已尽到告知义务，以及对项目约定不明确存在过错，系认定事实错误。在***2015年2月1日所作工作汇报和2015年6月4日所作的《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程报告》中，***分别明确记载“今日咨询工程科***关于碱地覆盖价格问题，***回复：碱地覆盖在现场取土不存在变更，价格仍按合同中土地调整的价格”“总部会议之后经与***沟通碱地覆盖按正常土地调整价格570元每亩进行计价，当时已将此计价方式告知施工单位，施工单位未提出异议，并进行了碱地覆盖”。而上述材料均在被上诉人曾提交给法庭的U盘材料中（见原审一审卷宗101-103页），且在本案中均已经过质证。作为工程监理的***之所以询问***关于碱地覆盖价格，依常理显然是替作为施工方的被上诉人所问，尽管被上诉人否认***已向其转告询问结果，但并未在后续的施工中提出签订增项变更签证请求，足以认定其已认可了所谓盐碱地覆土实为土方调整的事实。一审法院仅凭被上诉人的口头否认就认定上诉人未尽到告知义务系认定事实错误，有违客观公平。上诉人自被上诉人进行所谓盐碱地覆土的第一天就并不认可所谓变更工程的存在，当然更不存在进行所谓项目约定的义务。三、鉴定结论二的鉴定依据来源于原始施工记录材料，客观如实的反映了被上诉人的实际机械使用情况和实际工程量，且最早由被上诉人提交给法庭，一审判决书认为是上诉人单方证据并以被上诉人不认可而不采纳鉴定结论二系事实认定错误。关于被上诉人机械使用情况，均来源于***2015年1月29日至2月9日所作工作汇报和PPT材料，上诉人在原审二审、重审鉴定前及庭审中多次向法庭提交，被上诉人在庭审时也多次指出上述材料出自其在原审一审提交给法庭的U盘材料中，一审法院将其认定为上诉人单方提交的材料不符合客观实际。2015年1月29日至2月9日所作工作汇报和PPT材料是涉案工程最直接、最原始的记录，最能反映实际施工情况，并且其最早也是由被上诉人提交给法庭，后经上诉人核实，确系***担任涉案工程监理时制作。鉴定机构据此材料中记载的机械使用情况并参照通辽市同时期适用计价依据进行鉴定，所作鉴定结论二是最接近工程实际施工情况的工程造价。在历次庭审质证中，被上诉人并未对材料的真实性和载明的机械数量提出异议，只是提出汇报材料和PPT图片中记载的车辆型号其装载量比上诉人所说的要大，相同时间运输的次数要多，机械车辆的施工时间不是每天8小时，而是存在加班加点等主张，但其未提供相应证据予以证实，并非法院所说的“原告方对机械使用情况不予认可”，一审法院依此对鉴定结论二不予采纳明显认定事实错误，明显有失客观公允。四、一审判决书重复计算了涉案盐碱地土方平整的费用。根据当事人双方2014年12月8日签订的《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》，土方调整面积为3680亩，施工中因中心一9号喷灌圈中间位置挖出多座坟，经研究决定此地块保持原貌，不再调整。2015年5月30日，经各方现场收方，土地调整实际收方面积为厂区南侧379.89亩、厂区北侧3195.05亩，合计3574.94亩（后原审庭审中双方认可为3574.95亩，较合同发包面积减少了105.06亩，明显包括一审判决书所确定的盐碱地320亩）。一审判决书确认“土地调整工程量是3574.95亩，每亩价格是570元，合计总金额是2037721.50元”，并在对上诉人已付工程款2998080元进行冲减时，实际已按每亩570元计取了涉案盐碱地的土方调整费用。鉴定机构在道和***字【2021】第189号《造价鉴定报告》（第6页第二段）关于鉴定结论一的陈述中明确表示“此结论工程量我公司按照证据资料显示的完成320亩的盐碱地覆土进行计价，仅考虑此部分土的装，运，推，而不计算土的价格”，可见鉴定结论一所确定的工程价款中也同样包含了对土方进行平整（推）的费用。因此，一审判决书采信鉴定结论一判令上诉人给付涉案盐碱地覆土工程款，相当于让上诉人两次支付了涉案盐碱地的土方调整费用。五、一审判决书对于涉案“盐碱地覆土工程”工程量的举证责任分配错误。依据“谁主张谁举证”的证明规则和《民事诉讼法》相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案关于涉案“盐碱地覆土工程”工程量的举证责任在于被上诉人。但纵观全案，被上诉人对其主张的所谓增项“盐碱地覆土工程”无变更签证、无施工图纸、无施工方案、无收方记录、无竣工材料、无验收材料，也未提交其对涉案320亩盐碱地平均覆土60厘米的证据。相反，上诉人在对***2015年1月29日至2月9日的工作汇报和PPT材料中载明的机械型号、数量、施工时间、施工进度比例等情况，依常理进行数字计算和分析后，足以证实被上诉人不仅不可能完成其主张的工程量，甚至连十分之一都完不成。鉴定机构依据被上诉人单方提交和认可的涉案工程为320亩的工程量得出了鉴定结论一，但也充分认识到这一结论所对应的工程量是***工作汇报和PPT材料所记录的被上诉人实际投入的机械情况根本不可能完成的，于是才据实际施工情况作出了鉴定结论二。依据证据规则和常理计算，在上诉人对被上诉人所主张的工程量提出合理怀疑且令其不能作出合理解释的情况下，法院理应责令被上诉人就其实际所完成的工程量承担继续举证的责任，否则应判定其承担举证不能的责任，并驳回其相应的诉讼请求，但法院却并未要求被上诉人继续举证，并直接采信了鉴定结论一，明显系举证责任分配错误。综上，上诉人已按合同约定570元／亩的土方调整价格对包括涉案盐碱地在内的3574.95亩调整土地进行了收方、验收和付款，总价格也不过2037721.50元。一审法院在上诉人对鉴定结论一提出充分合理怀疑的情况下，不仅未责令被上诉人就其实际完成工程量继续举证，反而在被上诉人未提交任何增项工程施工资料和实际完成工程量证据的情况下，无视两份鉴定结论之间的巨大差异和原始施工资料所反映的客观事实，径行判令上诉人再给付1224968.5元所谓增项“盐碱地覆土工程”款，明显违反了举证责任分配制度，认定事实不清、证据不足。请求二审法院依法查清案件事实，准确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 阜新**建筑工程有限责任公司辩称，一、被答辩人不认可鉴定报告中“343.152亩碱地覆盖工程所涉及的相应面积”只是为了混淆事实的一种说法。与其在上诉意见第三点中认可鉴定结论二的观点自相矛盾。因为，鉴定报告中，不管是鉴定结论一还是鉴定结论二，都建立在认可盐碱地覆盖面积343.152亩的基础之上。案件的现有证据是相对充足的。原有证据证明是350亩，（有甲方监理照片为证）鉴定机构到现场进行了实地勘察，依据双方提供的图纸，及甲方现场监理***提供的坐标点，得出以343.152亩为计算依据，没有直接认定350亩，其中存在的差距，任何一方都是无法苛求的。证据“9”：中心2-3号喷灌圈土地调整及覆盖完成45%约320亩。说明：中心2-3号喷灌圈的总面积为700余亩，其中含约350亩的盐碱地，以此做为实地测量盐碱地覆盖工程量的参考数据。并非完成碱地覆盖工程量的320亩，若以被答辩人断章取义的说法碱地覆盖的工程量应为320亩45%=711亩。二、答辩人认为，上诉人对合同项目如何履行相应内容约定不明确，有严重过错，主要是由于其拒绝进行竣工验收、不予核算工程量、不予如实结算、不予确定工程单价等等违约行为直接造成的。其中，被答辩人提及的工程科***的答复，因与本案中碱地覆盖工程报告、预算的180万元以及工程认可工程的《会议记录》等主要证据严重矛盾，无法作为结算证据使用。上诉人坚持强调这一证据的目的无非是为拒付工程款所找的一种借口。但无证据证明已明确告知原告方，且无证据证明原告方已收到此意见。三、关于一审法院没有认可鉴定结论二是完全正确的。因为鉴定结论二与本案碱地覆盖工程预案中的180万及对增项工程予以认可，并决足进行实施的《会议记录》等主要证据存在严重的冲突，无法采信。另外，上诉人提出的现场车辆装载量、运距、运输需用时间以及所提供的工程进展比例。均与实际情况不符，所以依此主观推论计算的台班工作量，无法依法采信，所以一审法院的认定是正确的。四、答辩人认为，上诉人一直为拒不结算相应工程款，在该合同增项一一碱地覆土工程和土地平整工程的文字上做文章。涉及的主要是碱地覆土工程的工程量部分申请社会权威机构第三方对工程量及造价进行鉴定，上诉人没有理由不尊重鉴定结论作为证据使用。五、关于碱地覆土工程的相关证据问题。主要证据来源于上诉人方在合同履行期间形成的施工日记。其中，关于覆土的深度有标尺现场照片进行明确。与增项预案《工作函》中所提出的碱地覆土方案相一致。标尺的现场《照片》是客观的直接证据，相应事实不容上诉人主观的推算而改变。六、对法院的判决有异议。在施工增项盐碱地覆土：工程中，我方多次向甲方领导要求补充变更合同，甲方因主管领导出差不在现场而未果（门前土包调整工程也是后补的变更手续）我方本是弱势群体，怀着对甲方公司的极度信任及总公司领导要求“抢”时间、进度，（此工程化冻后无法施工）而施工的，所以我方不应承担工程造价30％的责任。总之，上诉人围绕碱地覆土工程中所提出的不确定性的观点都是没有事实依据的主观推断，都是否认客观事实的。是拒不结算工程款的借口。以上针对意见请二审法院在审理时给予全面考虑。 被上诉人阜新**建筑工程有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院查清事实，依法判决被告给付拖欠工程款3218554.24元，并支付延期违约金772452.92元（按银行同期贷款利率）。合计3991007.16元；2.本案的全部诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求为：依法判决被告给付拖欠工程款3053954.72元并给付违约金772452.92元。合计：3826407.64元。违约金计算方式3053954.72×万分之三×自2015年7月1日至2019年3月1日。 一审法院查明事实：一、原、被告双方无争议事实：2014年12月8日原告作为承包人与被告作为发包人签订《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》，该合同约定，原告承建被告通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程，工程地点通辽大林镇哈日干吐村，工程内容：共计6808亩，其中土方调整面积3680亩，价格为每亩570.00元，***道路10000米，价格为每平方米110.00元，开工日期2014年12月7日，竣工日期2015年4月25日，合同价款为叁佰柒拾肆万柒仟***整，￥3747600.00元。开工后按工程进度拨款，合同内工程量全部完成拨至工程合同价的80%，工程竣工验收合格决算完毕凭合法票据付至工程总价（最终结算价）的90%，余10%作为质量保修金，发包人在质量保修期内满一年后14天内，无质量问题付保修金的70%，剩余30%待保修期满二年无质量问题一次性付清。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约金。在原被告履行合同过程中增加了门口土山转移工程。现被告已经支付原告工程价款2998080.00元。涉案工程原告于2015年5月30日交付被告使用。在审理中，原、被告认可①原告完成***完成工程总量是8488.35立方米（长5658.9米、宽5米、厚0.3米），每立方米价格是110元，合计总金额是933718.5元；②土地调整工程量是3574.95亩，每亩价格是570元，合计总金额是2037721.5元；③门前土山转移工程总工程量是52214.88立方米，每立方米价格是9元，合计总金额是449933.92元，被告认可涉案工程已经由其实际使用，记不清使用时间。二、原、被告双方争议的盐碱地覆土工程。2014年12月24日，原告阜新**建筑工程有限责任公司向被告方发出工作函，建议在约300亩的盐碱地上（以实际工作测量为准），覆盖50厘米以上的优质土壤。2014年12月30日，被告回函回复：盐碱地不再改良，土方按招标文件要求进行调整。2015年1月26日被告总部召开会议。会议形成会议纪要。内容为：会议议题，通辽大林养殖场调整工程盐碱地是否回填土事宜。阜新**建设工程有限责任公司项目经理**到会，在对既定工程进展情况进行汇报基础上，**最后提出两项需协调事宜：1.考虑来年甲方土地的使用及来年化冻后机械设备很难进入施工，计划春节前将工程施工完成，全部交付甲方。2.盐碱地是否进行覆土需甲方确定。议定结果：针对以上两点事宜，会议进行了讨论确定。讨论过程中电话联系了***总经理，***电话回复土地栽树种树木工作董事长已安排由***总经理负责，需要***总经理确定。经电话沟通***总经理，考虑盐碱地土质差，对种植农作物及苗木都会影响，第一，如来年化冻后再考虑施工，机械设备都无法进入盐碱地；第二，如来年再考虑改种农作物，周边将无处取土，成本相应增加，最终大家一致同意，确定对盐碱地进行覆土，并要求施工单位需将临时道路一同修筑完成。2015年1月末至2015年3月上旬，原告对上述碱地覆土工程进行了施工。被告已对诉争的盐碱地进行了接收、使用。对上述盐碱地覆土工程原、被告并未签订合同，未对盐碱地覆土工程价格、工程量计取和导致的造价进行约定。更没有规定可操作的处理办法和索赔程序。原告认为：一、盐碱地覆土工程事实存在有双方的工作函、回函、会议纪要为证；二、该盐碱地覆土工程已实际做到，以被告方监理***的工作汇报中可以得到明确证明。被告认为：对于盐碱地覆土工程被告方不认可，认为仍然是土地平整的范畴，而非新的增项工程，被告在工程开始的第一天就已通过监理告知对方其所进行的只是土地调整，应按土地调整570元/亩计价。法院在审理期间，原告申请司法鉴定，对所增项盐碱地覆土工程的实际工程量及相应的工程造价进行鉴定。一审法院委托道和博信工程咨询有限责任公司对原告的申请进行鉴定。在鉴定中，本院鉴定机构针对争议事项通知双方当事人进行对审核查。2021年10月28日，该鉴定部门向一审法院出具道和***字（2021）第189号造价鉴定报告，鉴定意见采用出具两种鉴定结论的方式供法院参考；结论一：我公司现场勘验结果为343.152亩，证据“9、中心-2、-3号喷灌圈土地调整及覆盖完成45%，约320亩”。但此项未按照合同约定工程变更的方法进行处理，仅有2015年1月26日会议纪要中提到“最终大家一致同意，确定对盐碱地进行覆土，并要求施工单位需将临时道路修筑完成。”及由***所做进度作为佐证。此结论工程量我公司按照证据资料显示的完成320亩的盐碱地覆土进行计价，仅考虑此部分土的装、运、推，而不计算土的价格；结论二：被申请人提出以下3点①所谓覆盖盐碱地的优质土壤是转运的沙土，不属于优质土范畴；②虽然增加了运距，但本质上工作仍属于土方调整范围内的业务；③320亩覆土量为137260.87立方米的土方在十天内根据现有资料中申请人的机械配备情况不可能完成。经我公司测算，被申请人提出的申请人机械使用情况与我公司测算情况基本相符，但与结论一中所采用证据内容产生矛盾。即，如覆盖盐碱地土方工程完成320亩，则需要施工的机械台班约占440-550个（每个台班按8小时考虑，综合了加油、检修、休息时间）。故此结论二中我公司按照被申请人提出3点综合考虑，计算出结论二的价格。仅考虑此部分土的装，运，推，而不计算土的价格。对此项目计价参照通辽市的同时期适用计价依据进行鉴定，其中定额依据内蒙古自治区2009年颁发的：《内蒙古自治区建筑工程预算定额》《内蒙古自治区建设工程费用定额》、材料价格按通辽市施工当期信息价综合考虑。对于鉴定结论，原告认同鉴定结论一，被告认同鉴定结论二。 一审法院认为，原、被告签订的《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律的规定，应认定为有效，双方当事人应严格履行规定的义务。关于原、被告施工合同中约定的***道路工程、土方调整工程及增加门口土山转移工程被告认可，2014年12月8日原告作为承包人与被告作为发包人签订《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》，该合同书约定：原告承建被告通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程。被告认可，原告完成***完成工程总量是8488.35立方米（长5658.9米、宽5米、厚0.3米），每立方米价格是110元，合计总金额是933718.5元；土地调整工程量是3574.95亩，每亩价格是570元，合计总金额是2037721.50元；门前土山转移工程总工程量是52214.88立方米，每立方米价格是9元，合计总金额是449933.92元。三项合计3421373.92元。故对原告要求被告支付***工程款、土地调整工程款、门前土山转移工程款3421373.92元的诉讼请求予以支持。对于被告已经支付的2998080.00元应在原告诉讼请求中予以扣除，扣除后被告应支付原告423293.92元工程款。对原告要求被告支付剩余***实收641250.00元的诉讼请求，因其未提交有效证据证明被告承诺由被告支付原告剩余***款的事实，故对其诉讼请求一审法院不予支持。原告主张的自2015年7月1日被告按万分之三支付延期违约金的诉讼请求，因原、被告在双方签订的合同中约定：工程竣工验收合格决算完毕凭合法票据付至工程总价（最终结算价）的90%，余10%作为质量保修金，发包人在质量保修期内满一年后14天内，无质量问题付保修金的70%，剩余30%待保修期满二年无质量问题一次性付清。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约金。且原告认为被告主张的违约金过高请求一审法院予以调整，一审法院按原被告双方合同约定考虑被告未给付工程款事实按年利率6%计算违约金。原告交付被告使用的时间2015年5月30日计算违约金，现原告主张从2015年7月1日计算，视为对其权利的处置，一审法院予以支持。对于原告已完工的盐碱地覆土工程。一审法院认为，建筑工程中出现合同以外的额外工程以及在施工过程中发生涉及变更，在工程建设中是难以避免的。解决问题的出路就是签订详细的操作性强的合同，这在法律、法规中都有相当规范的规定，当事人可以采纳遵照执行。再者当事人应当严格按合同办事。按照建筑工程合同惯例，如果出现最终合同以外的额外工程，双方应当按照订立合同的程序对额外工程将导致的费用增加和工期延长及时进行洽谈。本案中对于诉争的盐碱地覆土事宜，经过原被告之间书函洽谈，达成一致，确定对盐碱地进行覆土。但在双方履行中，在双方未签订合同的情况下且无约定价款的情况下，原告即开工覆土，导致二者发生结算纠纷。虽然，被告提出已明确告知原告此工程不属新增项目，属于土地调整的范围，只能以土地调整的价格计价，但无证据证明已明确告知原告方，且无证据证明原告方已收到此意见，故对被告的这一主张一审法院不予支持。基于现原告方已对盐碱地履土完成施工，该盐碱地被告已接受、使用情况下；在双方约定计算工程价款的基础不存在且双方当事人无法达成补充协议情况下。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”一审法院认为，政府发布的预算定额属于政府指导价，参照政府定额及施工同期相关的计价文件计算原告已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映原告在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。在双方并未结算的情况下，且无约定价款的情况下，就原告已完工程价款采用按定额及施工同期相关的计价文件计算的工程造价比较适合本案实际。故一审采信道和***字2021第189号造价鉴定报告结论一鉴定意见。即涉案盐碱地履土工程造价为1749955.00元。对结论二，因适用的条件是被告提供的原告方机械使用情况基础上做出的，现原告方对机械使用情况不予认可，故对此结论二一审不予采纳。因双方对已完成的盐碱地覆土项目约定不明确，双方均有过错。鉴于被告是原告所施工工程内容的实际受益者，故根据诚实信用及公平合理的原则，该涉案盐碱地履土工程造价可由被告承担70%费用，原告承担30%费用。即涉案盐碱地履土工程被告***锣牧业有限公司应给付原告阜新**建筑工程有限责任公司工程款1224968.50元。对于原告主张此盐碱地履土工程的利息，因原告被告之间无竣工结算文件，原告于2019年3月7日起诉时就应付此工程款数额与被告不能达成一致，申请一审法院委托鉴定机构后确定涉案工程造价。现原告主张欠付工程款利息系从2015年7月1日至2019年3月1日止，计算截止日期在起诉之日前，故一审法院对于原告要求支付利息的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、对土地调整工程、***工程、门前土地转移工程，被告***锣牧业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告阜新**建筑工程有限责任公司尾欠工程款423293.92元及违约金（违约金以423293.92元为基数自2015年7月1日至全部给付之日止按年利率6%计算）。二、对盐碱地工程，被告***锣牧业有限公司于本判决发生法律效力后三十日内给付原告阜新**建筑工程有限责任公司工程款1224968.50元。三、驳回原告阜新**建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费38728.00元，由原告阜新**建筑工程有限责任公司承担15491.00元，由被告***锣牧业有限公司承担23237.00元。鉴定费55000.00元，由原告阜新**建筑工程有限责任公司承担50%，由被告***锣牧业有限公司承担50%。 二审中，上诉人***锣牧业有限公司提交新证据一份，具体为“通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程进度情况”的内部监理***制作的PPT一份，证明被上诉人一审时提交的证据2不完整、且该组证据缺乏真实性、合法性、关联性使用该证据作为鉴定依据的鉴定结论无事实依据以及科学依据。 被上诉人质证认为上诉人提交给二审法庭的证据不属于新证据，该证据出自原审第一次开庭被上诉人提供给法庭的上诉人工作人员现场监理***的工作日记U盘，其内容 是由现场监理***为了向上诉人单位汇报工作时存在的文字表述和照片证据，该证据可以证明工程的存在进展，其中如果存在文字上80%以上的冲突，是***表述不清的笔误。本院认为，该组证据被上诉人已在一审时提交，且证据内容基本一致，本院不认为该组证据为新证据。该组证据与一审审理期间被上诉人（一审原告）阜新**建筑工程有限责任公司提交的证据2（证据卷第二册60页-80页）基本一致，且不能证明上诉人所要证明的问题，本院不予采信。 经二审审理查明的其他事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律的规定，应认定为有效，双方当事人应严格履行规定的义务。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案争议焦点为以下三点。 争议焦点一：对于一审鉴定结论如何采信的问题。 一审法院在审理期间，上诉人（原告）申请司法鉴定，对所增项盐碱地覆土工程的实际工程量及相应的工程造价进行鉴定。一审法院委托道和博信工程咨询有限责任公司对上诉人的申请进行鉴定。在鉴定中，一审法院鉴定机构针对争议事项通知双方当事人进行对审核查。 2021年10月28日，该鉴定部门向一审法院出具道和***字（2021）第189号造价鉴定报告，鉴定意见采用出具两种鉴定结论的方式供法院参考；结论一：我公司现场勘验结果为343.152亩，证据“9、中心-2、-3号喷灌圈土地调整及覆盖完成45%，约320亩”。但此项未按照合同约定工程变更的方法进行处理，仅有2015年1月26日会议纪要中提到“最终大家一致同意，确定对盐碱地进行覆土，并要求施工单位需将临时道路修筑完成。”及由***所做进度作为佐证。此结论工程量我公司按照证据资料显示的完成320亩的盐碱地覆土进行计价，仅考虑此部分土的装、运、推，而不计算土的价格；结论二：被申请人提出以下3点①所谓覆盖盐碱地的优质土壤是转运的沙土，不属于优质土范畴；②虽然增加了运距，但本质上工作仍属于土方调整范围内的业务；③320亩覆土量为137260.87立方米的土方在十天内根据现有资料中申请人的机械配备情况不可能完成。经我公司测算，被申请人提出的申请人机械使用情况与我公司测算情况基本相符，但与结论1中所采用证据内容产生矛盾。即，如覆盖盐碱地土方工程完成320亩，则需要施工的机械台班约占440~550个（每个台班按8小时考虑，综合了加油、检修、休息时间）。故此结论2中我公司按照被申请人提出3点综合考虑，计算出结论2的价格。仅考虑此部分土的装，运，推，而不计算土的价格。对此项目计价参照通辽市的同时期适用计价依据进行鉴定，其中定额依据内蒙古自治区2009年颁发的：《内蒙古自治区建筑工程预算定额》《内蒙古自治区建设工程费用定额》、材料价格按通辽市施工当期信息价综合考虑。对于鉴定结论，上诉人认同鉴定结论一，被上诉人认同鉴定结论二。建筑工程中出现合同以外的额外工程以及在施工过程中发生涉及变更，在工程建设中是难以避免的。解决问题的出路就是签订详细的操作性强的合同，这在法律、法规中都有相当规范的规定，当事人可以采纳遵照执行。再者当事人应当严格按合同办事。按照建筑工程合同惯例，如果出现最终合同以外的额外工程，双方应当按照订立合同的程序对额外工程将导致的费用增加和工期延长及时进行洽谈。本案中对于诉争的盐碱地覆土事宜，经过上诉人与被上诉人之间书函洽谈，达成一致，确定对盐碱地进行覆土。但在双方履行中，在双方未签订合同的情况下且无约定价款的情况下，被上诉人即开工覆土，导致二者发生结算纠纷。虽然，上诉人提出已明确告知被上诉人此工程不属新增项目，属于土地调整的范围，只能以土地调整的价格计价，但无证据证明已明确告知被上诉人方，且无证据证明被上诉人方已收到此意见，故对上诉人的这一主张本院不予支持。基于现被上诉人方已对盐碱地履土完成施工，该盐碱地上诉人已接受、使用情况下；在双方约定计算工程价款的基础不存在且双方当事人无法达成补充协议情况下。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本院认为，政府发布的预算定额属于政府指导价，参照政府定额及施工同期相关的计价文件计算被上诉人已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映被上诉人在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。在双方并未结算的情况下，且无约定价款的情况下，就被上诉人已完工程价款采用按定额及施工同期相关的计价文件计算的工程造价比较适合本案实际。故本院采信道和***字2021第189号造价鉴定报告结论1鉴定意见。即涉案盐碱地履土工程造价为1749955.00元。 争议焦点二：涉案工程面积认定的问题。 结合委托鉴定机构依据双方提供的图纸以及坐标点进行了现场勘查的亩数为343.152亩、被上诉人在一审提供的“中心-2、-3号喷灌圈土地调整及覆盖完成45%，约320亩”的证据9，一审法院采纳鉴定结论1中的亩数为涉案工程面积并无不当。且上诉人在上诉状第三点中表示认可鉴定结论二与其不认可涉案工程面积自相矛盾。 争议焦点三：涉案工程土地平整费用是否进行了重复计算的问题。 2014年12月8日被上诉人作为承包人与上诉人作为发包人签订《通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程承包合同书》，该合同约定，被上诉人承建上诉人通辽大林合作社种植地道路及土方调整工程，工程地点通辽大林镇哈日干吐村，工程内容：共计6808亩，其中土方调整面积3680亩，价格为每亩570.00元，***道路10000米，价格为每平方米110.00元，开工日期2014年12月7日，竣工日期2015年4月25日，合同价款为叁佰柒拾肆万柒仟***整，￥3747600.00元。开工后按工程进度拨款，合同内工程量全部完成拨至工程合同价的80%，工程竣工验收合格决算完毕凭合法票据付至工程总价（最终结算价）的90%，余10%作为质量保修金，发包人在质量保修期内满一年后14天内，无质量问题付保修金的70%，剩余30%待保修期满二年无质量问题一次性付清。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约金。在双方履行合同过程中增加了门口土山转移工程。现上诉人已经支付被上诉人工程价款2998080.00元。涉案工程被上诉人于2015年5月30日交付上诉人使用。上诉人与被上诉人对以上事实均无争议。本院认为，争议工程即“320亩地盐碱地覆土工程”是在土地进行平整基础之上对该区域覆盖优质土壤的施工作业，属于双方合同约定外的增项作业，故不存在重复计算费用的问题。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15825元，由上诉人***锣牧业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月四日 法官助理　兴　安 书 记 员　敖　晶