本溪市建安建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽05民终1526号

上诉人（原审原告）本溪市建安建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区育人街。

法定代表人纪仁华，该公司总经理。

委托诉讼代理人潘晓刚，该公司项目经理。

委托诉讼代理人田丽，辽宁凡杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1968年10月30日出生，满族，辽宁省瓦房店市人，本溪市栢荣建筑有限公司董事长，现住辽宁省瓦房店市。

被上诉人（原审被告）沈阳北方建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**东北大马路**。

法定代表人李兴国，该公司董事长。

委托诉讼代理人孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师

被上诉人（原审被告）佳兆业地产（本溪）有限公司，住，住所地辽宁省本溪市明山区龙威路**11门/div>

法定代表人王某鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人戴宏伟，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）本溪市栢荣建筑有限公司，住所地辽，住所地辽宁省本溪市明山区唐家路**（锦程鑫苑）第********v>

法定代表人***，该公司董事长。

上诉人本溪市建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）与被上诉人***、沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）、佳兆业地产（本溪）有限公司（以下简称佳兆业公司）、本溪市栢荣建筑有限公司（以下简称栢荣公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2021）辽0504民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人建安公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判北方公司承担给付责任，佳兆业公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，一、二审诉讼费用由***、北方公司、佳兆业公司、栢荣公司承担。其依据的事实及理由是：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、北方公司应承担给付工程款的责任。1.在我公司与***签订《协议书》明确：***代表北方公司、不是栢荣公司；2.虽然庭审中栢荣公司称与北方公司签订转包协议，但案涉工程并没有案法律规定经发包人同意，发包人佳兆业和我公司均不知道***与北方公司转包关系，表见代理也只能是北方公司。3.佳兆业公司在庭审中强调：涉案工程是发包给北方公司。二、佳兆业公司应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任。佳兆业公司是发包方，违约将我公司与其签订的合同中争议5项工程又发包给北方公司，导致我公司施工的涉案工程不能与佳兆业结算，从我公司与北方公司签订的合同及北方公司韩啸出具的证明可以说明，我公司完成了案涉争议5向工程中的部分工程。

被上诉人***、栢荣公司提出答辩：不同意建安公司的上诉请求。一审判决我方也不认可，但没有提起上诉。

被上诉人北方公司提出答辩：不同意建安公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。

被上诉人佳兆业公司提出答辩：不同意建安公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。

建安公司向一审法院起诉请求：1、判令***给付工程款434705.215元的45%即195617.34元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2018年4月3日起至给付之日止）；2、北方公司、栢荣公司承担连带给付责任，佳兆业公司在欠付***、北方公司、栢荣公司工程款范围内承担给付责任；3、***、北方公司、佳兆业公司、栢荣公司承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实是：2011年5月5日，建安公司与佳兆业公司签订《本溪水岸新都项目土方挖运施工工程合同》，佳兆业公司委托建安公司承担本溪水岸新都项目土方挖运工程，包括挖土、运土（包括向场外倒运、场内倒运）、卸土、机械平整等工作内容。2015年7月14日，建安公司与佳兆业公司签订《本溪水岸新都项目土方挖运施工工程合同补充协议二》，将原合同施工范围变更为一、二标段土方工程并给予结算，三标段另行签署合同，价格按原合同价执行。2017年12月15日，建安公司（乙方）与北方公司（甲方）签订协议书，主要内容为：1、在佳兆业水岸新都项目结算过程中，由甲、乙双方共同施工的16号楼房心回填土及北侧建筑外皮5米范围内回填土、8#楼商铺基础回填土、14#楼与2#地下车库通道土方回填、15#商铺土方回填项目，乙方同意将上述工程结算合并在甲方项目内进行结算。2、乙方应按佳兆业成本部要求，配合甲方提供结算所需的相关证明资料。3、在佳兆业成本部审定本项目结算后，甲、乙双方同意仅将上述工程在佳兆业审定后金额按甲方占比55%，乙方占比45%进行分配，双方所占比例中均包含税金。4、甲方在完成本项目结算后，佳兆业支付结算工程款时，由甲方按乙方所占金额扣除税金后支付给乙方。***、潘晓刚分别代表甲方、乙方签字。2018年5月28日，韩啸出具材料，主要内容为：佳兆业土方工程（争议部分）总结算金额暂定434705.21元，按双方原协议规定，沈阳北方集团占55%，合计金额239087.86元，本溪建安占45%，合计金额195617.34元。以上金额为暂定金额，待佳兆业最终结算确认后，按实调整。2019年11月12日，建安公司曾诉至法院，要求佳兆业公司给付其三标段土方工程未结算工程款519245.25元本息，漏报的二标段16号楼工程款88720.10元，机械租赁费6480元，违约金40500元。一审法院以建安公司未提供尚有未结算的工程量为由，驳回建安公司诉讼请求。现建安公司诉至法院，要求***给付195617.34元工程款，北方公司、佳兆业公司、栢荣公司负连带付款责任。

另查明，《工程确认单》记载，在佳兆业水岸新都一期项目工程二标段工程中，8#楼商铺房心回填由北方建设出机械设备施工，合计回填土方6318.04m³；15#楼商铺土方开挖及回填由北方建设施工（在建安公司场地平整之后开挖、回填），外运土方短途运输由北方建设施工，回填过程所缺土方北方公司从建安公司土场短途运至施工现场，合计挖土9531.96m³，回填9845.06m³（从建安公司土场拉土313.1m³），换填1457.83m³；16#楼房心回填及北侧建筑外皮5米范围内回填土，全部由北方公司施工（在建安公司场地平整后开挖、回填）。回填土方量为759.21m³；2#地库至14#通道开挖及回填全部由北方公司施工（在建安公司场地平整之后开挖、回填。合计挖土1012.22m³，回填土756.19m³。韩啸、潘晓刚分别在总包单位、土方单位处签字。

再查明，本溪水岸新都项目一期（二标段）主体工程发包方为佳兆业公司，承包方为北方公司。2011年8月16日，北方公司将本溪水岸新都一期展示区园林（二标段）主体工程转包给栢荣公司，双方签订《工程承包协议书》，其中***系栢荣公司法定代表人，韩啸系栢荣公司工作人员。

一审法院认为：佳兆业公司将本溪水岸新都项目土方挖运工程一、二、三标段交与建安公司施工后，又将本案争议部分土方工程交与北方公司项目部施工，由此导致对建安公司是否参与争议部分土方工程施工、争议部分土方工程是否结算、工程结算款是否给付产生纠纷。本案中，北方公司将本溪水岸新都一期展示区园林（二标段）主体工程转包给栢荣公司施工后，***、韩啸以北方公司名义与建安公司签订协议及工程确认单、出具证言，结合在案其他证据及查明的事实，能够认定本案争议部分土方工程由建安公司与栢荣公司共同完成。栢荣公司未提供案涉工程是否结算、是否收到工程款证据，应按照协议约定向建安公司履行工程款给付义务。关于工程款数额，建安公司诉请按照韩啸证言所述434705.21元总结算金额的45%比例195617.34元给付，栢荣公司对韩啸证言亦认可，故建安公司该项诉求应予支持。工程款利息应从建安公司诉讼之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***与建安公司签订协议系其履行职务行为，建安公司要求***个人承担工程款给付义务没有事实及法律依据，要求北方公司、佳兆业公司负连带付款责任没有事实及法律依据。据此，一审法院判决：1.栢荣公司给付建安公司工程款195617.34元及利息（利息以195617.34元为基数，从2021年1月14日起至本判决确定之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决发生法律效力后立即给付。2.驳回建安公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4805元，由栢荣公司负担4212元，由建安公司负担593元。

本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。

另查明，在2017年12月15日，建安公司（乙方）与北方公司（甲方）签订协议书，该协议书上有***与潘晓刚签字，建安公司与北方公司均未在该协议上加盖公章。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人北方公司对案涉工程款是否应当承担给付责任。二、被上诉人佳兆业公司对案涉工程款是否应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。

关于被上诉人北方公司对案涉工程款是否应当承担给付责任的争议焦点，因北方公司主张该公司对***与潘晓刚于2017年12月15日所签订的《协议书》并不知情，该公司并没有在上述《协议书》中加盖公章，且***在二审中亦陈述其并未告知北方公司其与潘晓刚签订《协议书》的相关事宜，因此，现上诉人建安公司要求北方公司承担案涉工程款给付责任无事实及法律依据，本院不予支持。

关于被上诉人佳兆业公司对案涉工程款是否应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任的争议焦点，首先，上诉人建安公司并未提供证据证明佳兆业公司欠付案涉工程款的数额，其次，因潘晓刚与***于2017年12月15日所签订的《协议书》系双方对案涉工程款如何分配所签订的协议，而非就案涉工程所签订的工程施工协议，故本案情形并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定的发包人在欠付工程价款范围承担连带责任的情形，建安公司提出的要求佳兆业公司对案涉工程款在欠付工程款的范围内承担连带给付责任的上诉意见，本院不予支持。

综上，上诉人建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费四千八百零五元，由上诉人本溪市建安建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审 判 长　高广明

审 判 员　朱　飞

审 判 员　郑　红

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　于　璇

书 记 员　陈　楠

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。