***、本溪华厦房地产综合开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

本溪市明山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0504民初4223号

原告：***，男，1949年9月8日出生，汉族，本溪市华厦第二建筑工程公司退休职工，住本溪市明山区。

委托诉讼代理人：鲁光，男，1971年7月15日出生，汉族，本溪市明山区法律援助中心律师，现住本溪市平山区。

被告：本溪华厦房地产综合开发有限责任公司，住所本溪市明山区文化路157-21栋。

法定代表人：程城，该公司董事长。

第三人：本溪市建安建筑工程有限公司，住所本溪市明山区育人街。

法定代表人：纪仁华，该公司董事长。

原告***与被告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司（以下简称华厦公司）、第三人本溪市建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月31日作出一审判决，第三人建安公司不服提出申诉，本溪市中级人民法院于2019年6月25日作出（2018）辽05民申96号民事裁定书，裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间中止原判决的执行；本溪市中级人民法院于2019年11月9日作出（2019）辽05民再69号民事裁定书，裁定：一、撤销本溪市明山区人民法院（2017）辽0504民初1835号民事判决；二、本案发回本溪市明山区人民法院重审。本院于2020年4月28日作出（2020）辽0504民初123号民事判决书，被告华厦公司不服判决，向本溪市中级人民法院提起上诉，本溪市中级人民法院于2020年11月30日作出（2020）辽05民终1081号民事裁定书，裁定：一、撤销本溪市明山区人民法院（2020）辽0504民初123号民事判决；二、本案发回本溪市明山区人民法院重审。本院于2021年6月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人鲁光，第三人建安公司法定代表人纪仁华到庭参加诉讼，被告华厦公司经本院依法传唤未到庭，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司给付人民币3835664.16元(含质量保证金437158元)及利息，利息计算自工程竣工交付起至付清欠款之日止（C21-26#楼被告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司欠款285009.86元，自2009年10月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，E48-51#楼被告欠款1319339.3元，自2011年11月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；E17#楼被告欠款2231315元，自2014年10月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告分别于2006年8月16日，2007年3月16日、2011年6月12日和2013年9月23日挂靠第三人公司与被告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司和第三人本溪市建安建筑工程有限公司签订了四份《建筑工程施工合同》、《施工承包协议书》及《建筑施工承包合同》，第1、2份是原告承包本溪市明山区新立屯长青街“山水人家”C区21-26#工程，共计六栋，承包方式：包工包料；第3份是原告承包本溪市明山区新立屯长青街“山水人家”E区48-51#工程，共计四栋，总建筑面积1400平方米（实际面积以施工图为准），承包范围为主体、土建、电器、给排水、采暖等，承包方式为包工包料，即交钥匙工程。结算方式为1350元/平方米的价格单价一次性包死，总造价暂估189万元，以最终审定的结算值为准。工程款支付方式为按工程形象进度拨款，原告垫资施工至主体完成拨付60%，工程全部完工验收合格达到进户条件后付80%，决算完成后付95%，预留5%作为工程保修款，保修期满无质量问题予以结清；工程质量为合格，工期要求2011年10月30日全部竣工；第4份是原告承包本溪市明山区新立屯长青街“山水人家”E区17#楼，共计1栋，总建筑面积800平方米（实际面积以施工图为准），承包范围为场平土石方、基础土方、土建、电器、给排水、采暖等，承包方式为包工包料，即交钥匙工程。结算方式为2500元/平方米的价格单价一次性包死，本工程土石方工程以8万元价格一次性包死，取消现场一切签证，总造价暂估200万元，以最终审定的结算值为准。工程款支付方式为按工程形象进度拨款，原告垫资施工至主体完成拨付50%，工程全部完工验收合格达到进户条件后付80%，决算完成后付95%，预留5%作为工程保修款，保修期满无质量问题予以结清；工程质量为合格，工期要求2014年5月30日全部竣工；原告又于2006年8月16日、2007年3月16日、2011年8月4日和2013年9月25日与第三人签订了《建筑工程施工合同》承包本溪市明山区新立屯长青街“山水人家”C区21-26#楼和E区48-51#楼，原告向第三人交纳总值7.5%管理费（含代扣代缴的营业税，所得税等费用），17#楼按9.3%收取管理费（含代扣代缴的营业税，所得税等费用）。上述合同及协议签订后，原告按照约定保质保量地全面履行了合同及协议，工程已验收合格并交付使用（被告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司出具的工程质保金返还签单第187、188号和工程拨款审批单上都已注明交工日期C21-26#楼2009年10月交付，E48-51#楼2011年11月交付，E17#楼2014年5月交付），经结算工程款总额为14425931元加上E48-51#楼基础加深及看护费165659.43元，共计14591590.43元（工程结算单在被告发包人本溪华厦房地产综合开发有限责任公司处），被告陆续拨付工程款10646665.97元（其中C21-26#楼已付工程款5720686.14元，E48-51#楼已付工程款3880219.83元，E17#楼已付工程款1045760元），但工程款余额及质保金合计3835664.16元至今未付。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）法释[2004]14号第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综上所述，被告拖欠工程款的行为严重侵犯了原告及其他农民工的合法权益，原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，请求人民法院依法判决被告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司款给付人民币3835664.16元（含质量保证金）及利息。

被告华厦公司未向本院提交书面答辩意见。

第三人建安公司述称，一、被答辩人***与答辩人建安公司系借用资质的挂靠法律关系。二、答辩人建安公司对被答辩人***没有给付工程款的义务。三、被答辩人***与本案另一被告华厦公司成立事实上的施工合同关系，华厦公司负有工程款给付义务。四、被答辩人***主张的工程款数额没有事实与法律依据。综上所述，答辩人与原告系借用资质（实质挂靠）法律关系，被答辩人***请求答辩人建安公司承担付款义务没有合同和法律依据，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告***提交的证据有：施工协议书、建筑工程施工合同、施工承包协议书、建筑施工承包合同、工程质保金返还会签单三份、工程预（概）算书两份、关于C区21号-26号楼基础加深及看护费问题的情况报告、关于不应当承担电费的请示报告、集团分配C区21号楼-26号楼各项费用明细2张、抹房协议书两份、工程拨款审批单；第三人建安公司提交的证据有：本溪华厦房地产综合开发公司的公用借款单2张。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年8月11日，被告华厦公司（甲方）与第三人建安公司（乙方）签订施工协议书，内容为：工程名称，“山水人家”C区15-24#楼，共计十栋；工程施工范围包括土建工程、采暖、给排水工程、电器工程；项目工程工期，开工时间以甲方书面通知乙方的进场时间为准，6层工期为5个月，4层工期为4个月；施工费用，本工程以施工图纸和经甲方确定的消减变更，按平方米包干的形式一次性包死，结算时＋0以上不再做调整；基础部分按2004定额、综合费率10%及甲方限定的材料最高限价，做增减调整预算，项目工程造价21-24#楼框架4层690元/M2；付款方式，工程达到竣工验收条件后，甲方按工程总值的70%支付乙方工程款，2个月后决算结束甲方再支付工程总值的15%，12个月内将余款全部付清（除预留3%的质量保证金）；工程保修金结算，甲方按决算总值3%预留工程保修金。保修期为五年，五年内分期返还，竣工后第一年返还工程保修金的10%，第二年返还10%，第三年返还10%，第四年返还10%，第五年将工程保修金余款60%全部结清；违约责任，因乙方原因工期拖延半个月视为违约，限乙方在七日内无条件退场，已完成的工程量待工程竣工决算后半年内结清50%，其余50%作为对甲方误工赔偿。同年8月16日，原告作为实际施工人（乙方）与第三人建安公司签订建筑工程施工合同，合同约定：工程名称，“山水人家”C区21-24号楼，共四栋楼；承包方式，包工包料；承包范围和内容，按施工图纸包括土建、水电等；工程工期，自2006年8月20日起开工至2007年9月1日工程完工；工程竣工，乙方按规定对工程实行保修，保修时间自通过验收之日算起，按保修协议执行；工程价款的支付与结算，工程进度款支付：本工程由乙方全额垫款，具体回款时间由甲乙双方同建设单位协定。工程结算：乙方按甲方与建设单位签订的协议规定同建设单位结算，乙方向甲方交纳总值7.5%管理费（含营业税、所得税）。建设单位付款乙方必须持甲方开出具有法律约束的正规发票，领取工程款存入甲方账户，由甲方按协议支付乙方。2006年8月20日，原告挂靠在第三人处组织人员进行施工，2009年10月30日该工程交工。2007年3月16日，原告与第三人建安公司签订“山水人家”C区25-26号楼建筑工程施工合同，于2007年3月20日组织人员施工，2009年10月30日该工程交工。2011年6月12日，被告华厦公司与第三人建安公司（***项目部）签订“山水人家”E区48-51#楼施工承包协议书。2011年8月4日，原告与第三人建安公司签订“山水人家”E区48-51#楼建筑工程施工合同，于2011年6月15日组织人员施工，同年11月30日该工程交工。2013年9月23日，被告华厦公司与第三人建安公司（***项目部）签订“山水人家”E区17#楼施工承包协议书。同年9月25日，原告与第三人建安公司签订“山水人家”E区17#楼建筑施工承包合同，于2013年9月20日组织人员施工，2014年10月30日该工程交工。上述合同中，被告华厦公司与第三人建安公司签订的“山水人家”E区48-51#楼、17#楼施工承包协议书中约定的内容与其双方签订的“山水人家”C区15-24#楼协议书略同；原告与第三人建安公司签订的“山水人家”C区25-26号楼、E区48-51#楼、E区17#楼建筑施工承包合同中约定的内容与原告与第三人建安公司签订的“山水人家”C区21-24号楼略同。2014年10月1日，施工单位本溪市建安建筑工程有限公司***项目部编制的工程预（概）算书中载明“山水人家”E区48#-51#楼基础加深费为56399.13元；工程预（概）算书中有施工单位本溪市建安建筑工程有限公司加盖预结算专用章、***签字，审核单位辽宁建安工程造价咨询有限公司加盖公章，建设单位结算中心王国善个人印章，审核人刘宏启签字（2014年11月8日）。2017年2月27日，被告华厦公司出具“山水人家”C21#-26#楼、E48#-51#楼工程质保金返还会签单，2019年10月16日出具“山水人家”17#楼工程质保金返还会签单，载明：施工（供货）单位本溪市建安建筑工程有限公司（***项目部）；同意返还质保金；工程测算额（终审，结算）分别为6005696元、5143160元、3277075元。在原告施工过程和工程交付后，被告华厦公司陆续拨付工程款（包括抹房）总计为10646665.97元（其中C区21-26号楼已付工程款5720686.14元，E区48-51号楼已付工程款3880219.83元，E区17号楼已付工程款1045760元），但工程款余额及质保金合计3835664.16元至今未付，故原告来院提起本案诉讼。

另查，被告华厦公司已付工程款均是先支付到第三人建安公司账户，再由第三人建安公司扣除管理费后支付原告（工程款发票均由第三人建安公司出具后交由原告，原告交付被告华厦公司）。

本院认为，本案中，原告挂靠在第三人建安公司处对案涉工程进行施工，工程已竣工并交付使用，原告作为涉案工程实际施工人已完成被告华厦公司发包的“山水人家”C区21-24号楼、C区25-26号楼、E区48-51#楼、E区17#楼的施工义务并已交付，被告华厦公司理应按合同约定给付工程款，因其逾期给付工程款，被告华厦公司应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司给付原告***工程款人民币三百八十三万五千六百六十四元一角六分，于本判决发生法律效力后立即履行；

二、被告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司承担上述欠款的利息，其中“山水人家”C区21-26号楼工程款二十八万五千零九元八角六分，时间从2009年10月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；“山水人家”E区48-51#楼工程款一百三十一万九千三百三十九元三角，时间从2011年11月30日起2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；“山水人家”E区17#楼工程款二百二十三万一千三百一十五元，时间从2014年10月30日起2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费三万七千四百八十五元（缓交），由被告本溪华厦房地产综合开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。

审　判　长　　谷　震

人民陪审员　　李会芬

人民陪审员　　滕玉欣

二〇二一年八月二十二日

书　记　员　　丁　元

附：本判决所依据的法律条款

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。