力某某、某某劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）辽民申1964号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：力**，女，1953年8月8日出生，汉族，住辽宁省义县。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1974年2月16日出生，汉族，住辽宁省义县。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杜凤刚，男，1979年1月29日出生，汉族，住辽宁省义县。

三位再审申请人共同委托诉讼代理人：张洪伟，辽宁凯旋律师事务所律师。

三位再审申请人共同委托诉讼代理人：陈宝坤，辽宁贺中律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜新市永安建筑安装有限责任公司，住所地阜新高新技术产业开发区新都路11-2号。

法定代表人：王永，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：高云昌，男，1956年4月21日出生，汉族，住阜新市海州区。

委托诉讼代理人：曲维民，辽宁阜诚律师事务所律师。

再审申请人力**、***、杜凤刚因与被申请人阜新市永安建筑安装有限责任公司（以下简称永安公司）、高云昌劳动争议一案，不服阜新市中级人民法院（2017）辽09民终1101号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

力**、***、杜凤刚申请再审称：1、原审认定基本事实缺乏证据证明。首先，一审认定“高云昌以永安公司名义与辽宁亿金电子有限公司（以下简称亿金公司）签订《建筑工程大清包合同书》”以及二审认定“高云昌借用永安公司的名义与亿金公司签订《建筑工程大清包合同书》，承包亿金公司院内的厂房工程，高云昌为实际施工人”错误。《建筑工程大清包合同书》的签订主体是永安公司与亿金公司，并不是高云昌仅以永安公司的名义与亿金公司签订合同的个人行为，更不是高云昌借用永安公司的名义与亿金公司签订的承包合同。高云昌不是实际施工人，其是受聘于永安筑公司并受该公司法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，高云昌的行为不是个人行为，是代表单位的公行为。其次，一审认定“高云昌雇佣杜宝金到其承包的工程项目工地从事劳务，高云昌与杜宝金形成劳务雇佣关系”以及二审认定“杜宝金生前受高云昌聘用进入项目工地工作。杜宝金在项目工地期间由高云昌直接管理、约束、支配，与永安公司没有身份上的隶属关系，故杜宝金与建筑公司之间不存在劳动关系，杜宝金与高云昌之间形成劳务雇佣法律关系”错误。永安公司与高云昌签订的《工程施工承包协议》可以证明永安公司将工程安排给高云昌项目部施工，是内部管理行为，应由永安公司对外承担民事责任。高云昌是永安公司的项目部经理，高云昌招用杜宝金的行为是永安公司招用杜宝金的行为，高云昌的行为代表永安公司，因此永安公司与杜宝金之间形成了事实劳动关系。2、原审适用法律错误。首先，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，本案为劳动争议，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款和《工伤保险条例》的规定。其次，二审法院将工伤保险排除在用工主体责任之外错误，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动安全卫生包括工伤保险，因此永安公司承担用工主体责任的范围包括视为工伤在内的工伤保险责任。3、根据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定，杜宝金突发疾病死亡，应视同工伤。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求依法再审撤销原判；确认杜金宝与永安公司之间存在事实劳动关系；判令永安公司给付杜金宝工亡补助金623900元；判令永安公司给付丧葬补助金26729元；判令永安建筑公司给付力**遗属抚恤金每月2400元至去世为止；被申请人承担本案诉讼费。

高云昌提交书面意见称，高云昌与杜宝金之间是临时雇工关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审申请。

本院经审查认为，人民法院审查申请再审案件，应当围绕当事人申请再审事由是否成立进行。

关于力**、***、杜凤刚申请再审提出原审认定基本事实缺乏证据证明问题。首先，力**、***、杜凤刚一审起诉称高云昌施工队挂靠在永安公司；高云昌一审答辩亦称其借用永安公司资质承包工程；永安建筑公司二审答辩称高云昌和亿金公司谈好价格，因高云昌无资质，其找到永安公司开具发票，永安公司只是收取一定的税金和管理费，责任划分、债权债务及一切后果由高云昌个人承担，高云昌属于挂靠在永安公司，高云昌没有项目经理资质，也不是公司项目经理。根据以上各方当事人陈述以及《建筑工程大清包合同书》和《工程施工承包协议书》，原审认定高云昌为实际施工人，并无不当。其次，如前所述，高云昌是实际施工人，其借用永安公司的资质施工，高云昌聘用杜宝金到工地工作，双方形成劳务雇佣关系。永安公司未对杜宝金直接管理、约束、支配，杜宝金与永安公司没有身份上的隶属关系。原审认定高云昌与杜宝金形成劳务雇佣关系，同时认定杜宝金与永安公司不存在事实劳动关系，并无不当。力**、***、杜凤刚申请再审提出原审认定基本事实缺乏证据证明的主张，不成立。

关于力**、***、杜凤刚申请再审提出原审适用法律错误问题。首先，力**、***、杜凤刚起诉前申请劳动争议仲裁，其原审诉讼请求为请求确认永安建筑公司与杜宝金存在劳动关系，请求判令永安建筑公司、高云昌承担杜宝金工亡的用工主体责任（一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金等）。故力**、***、杜凤刚提起的是工伤待遇赔偿之诉，属于劳动争议，并非侵权之诉。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》，强调因果关系、过错而判决责任人不承担责任，适用法律错误。其次，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据上述部门规范性文件的规定，用工主体责任包括工伤保险责任。杜宝金是否属于工伤需经社会保险行政部门认定，本案二审法院认为“因杜宝金的死亡属于突发疾病死亡，不属于永安公司承担用工主体责任的范围”论理不周延。

工伤认定是社会保险行政部门行政职权，在当事人有争议的情况下，人民法院民事案件审理不能作出是否属于工伤的认定。在社会保险行政部门未对杜宝金作出工伤认定的情况下，力**、***、杜凤刚请求判令永安公司、高云昌承担工伤保险责任，给付工亡待遇，该诉求不能予以支持。原审在适用法律方面虽存在不当之处，但判决驳回力**、***、杜凤刚关于工亡待遇诉求的结果正确，本案无再审的必要。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回力**、***、杜凤刚的再审申请。

审判长　郝　熠

审判员　李永财

审判员　孟凡永

二〇一九年十二月十六日

法官助理张帆

书记员黄雪莱