苏华建设集团有限公司、上海北盛建设工程发展有限公司等民事一审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院 内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院 民事判决书 （2023）内0402民初3133号 原告：苏华建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市泓口路333号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏游子吟律师事务所律师。 被告：上海北盛建设工程发展有限公司，住所地上海市普陀区金沙江路588号四楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，上海恒建律师事务所律师。 被告：***，男，1969年12月15日出生，汉族，个体工商户，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：***，江苏苏锦律师事务所律师。 第三人：***幕墙门窗工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗锦山镇锦东村。 法定代表人：***，经理。 第三人：***，男，1969年7月3日出生，汉族，职业不详，住内蒙古自治区赤峰松山区。 第三人：***，男，1988年2月11日出生，汉族，职业不详，住内蒙古自治区赤峰市松山区。 原告苏华建设集团有限公司（以下简称苏华公司）与被告上海北盛建设工程发展有限公司（以下简称北盛公司）、***、第三人***幕墙门窗工程有限公司（以下简称***）、***、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年5月5日立案后，依法适用简易程序于2023年10月25日公开开庭进行了审理。原告苏华公司的委托诉讼代理人***、被告北盛公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人***、***、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告北盛公司、***共同连带返还原告超付工程款、赔偿原告损失暂合计40951871.22元及利息（以40951871.22元本金为基数，按2023年4月全国银行间同业拆借中心发布的LPR利率计算，自2020年1月24日起支付利息至还清欠款之日止）；2.本案诉讼费、保全费由被告北盛公司、***承担。事实与理由：2018年5月，原告与被告北盛公司签订《项目部责任制协议书》，约定原告将赤峰市生活垃圾焚烧热电联产项目范围内的约定工程（所有上建工程、±0以上的消防工程、附属在厂房上的照明工程）分包给被告北盛公司，分包工程固定总价为96000000元，被告北盛公司应根据原告财务制度向原告交纳开票所需的税费及相应的抵扣发票。案涉工程由被告北盛公司独立经营、自负盈亏、风险自理、责任自担。根据协议约定，被告北盛公司指定被告***为全权代表，负责赤峰市生活垃圾焚烧热电联产项目部责任制经营活动中产生的所有责任。协议签订后，被告北盛公司向原告出具了企业法人证明书和法人委托书，委托被告***全权代理赤峰市生活垃圾焚烧热电联产项目一切事宜的工作。被告北盛公司自2018年5月起进场施工，并在2018年、2019年分别指派其职工***、***担任现场项目经理。在被告北盛公司组织现场施工过程中，原告依约共计向被告北盛公司支付工程款72859189.96元，并应被告北盛公司全权代表***申请代采材料等。2019年10月开始，因被告在现场拖欠大量农民工工资和材料款，引发多次农民工闹事及上访、供应商堵门等事件，后被告北盛公司项目人员擅自离场放弃施工。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条，因分包单位拖欠农民工的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿。在此情况下，经赤峰当地政府主管部门及业主多次协调后，责令原告先行支付拖欠工资。此后，被告北盛公司的项目人员再未回到现场，被告北盛公司也再未进行施工。原告曾多次发函催告被告北盛公司尽快解决出现的问题并复工，均无果。案涉项目是赤峰市当地重点民生工程，必须确保项目按期投产，原告为了避免因延误工期引发业主单位巨额索赔，无奈接手上建工程并完成所有未完土建工程的施工任务。原告接手土建工程后，在组织施工过程中找来包括本案第三人在内的各方完成相应的工作任务，本案第三人在贵院也已进行诉讼。而原告接手后发现被告北盛公司将已领取工程款部分挪作他用，以至于被告北盛公同仍有大量材料、机械费用未支付，加上原告接手后施工部分的工程量，原告在土建工程上实际支出已达136951871.22元，而被告北盛公司与原告的合同固定总价为9600万元，据此核算，被告应当返还原告超付的工程款40951871.22元。需要说明的是，在赤峰市中级人民法院受理的***诉原告建设工程施工合同纠纷一案中，原告得知被告***借用被告北盛公司资质施工，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条以及相关实体法的规定列被告***为共同被告与被告北盛公司承担连带还款责任。另外，因二被告的行为给原告带来巨大经济损失，对于还未最终明确的业主代扣款、土建部分还可能存在的其他债务、工程工期、工程质量索赔等项目原告保留对二被告的诉权。综上，为维护自身合法权益，无奈诉至贵院，望判如所请。 被告北盛公司辩称，一、驳回原告对被告的所有诉讼请求；二、诉讼费、保全费用由原告承担。原告主张被告应当返还超付工程款是根据其实际支出工程款费用减去《项目部责任制协议书》中约定的9600万元工程款所产生的差价。对该问题，被告认为：1.原告与被告签订的《项目部责任制协议书》系无效合同，且未实际履行。《项目部责任制协议书》因原告违法分包而应被确认无效，北盛公司与苏华公司之间不存在分包关系，根据《合同法》《建筑法》以及案涉项目《EPC总承包合同》的有关规定，《项目部责任制协议书》因违反法律强制性规定，存在违法分包的事实，应确认无效。《项目部责任制协议书》在事实上没有履行，被告从未收到过案涉项目的工程款，原告向被告主张超付工程款缺乏事实依据和法律依据原告诉请被告返还超付工程款应当建立在原、被告双方已经履行了《项目部责任制协议书》的事实基础上，而结合在案证据材料来看，原告无法证明原、被告在事实上履行过协议书，其应当承担举证不能的不利后果。故在此情形下，原告要求被告承担返还工程款的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，无法成立。2.原告实际履行的是与被告***之间的事实合同，被告不是事实合同的相对人，事实上也从未收到过案涉项目的工程款，原告无权向被告主张返还超付工程款。原告实际上一直履行的是与***之间的事实合同，而被告不是事实合同的相对人，不应当对该合同的履行承担相关责任根据前文所述以及本案的实际情况，原告是在明知***是实际施工人的情况下，和***实际履行了合同，原告和***之间形成的是事实上的合同关系，赤峰市中院的判决中查明的事实可以对此进行印证。根据赤峰市中院（2022）内04民初107号案件法院所查明的事实：“现有证据表明与涉案工程相关的事宜是由***与苏华公司协商，***组织人员进行涉案工程的施工，并实施了采购材料、现场管理、支付工资等行为。苏华公司支付的工程款并未汇入北盛公司账户，而是汇入***及***指定的账户。苏华公司对***实际施工人的身份亦已明知。”因此，既然原告实际上履行的是与***之间的事实合同，如果原告认为工程款超付的，那么首先应当审查该事实合同的效力、双方关于工程款金额及计价方式是如何约定的以及是否存在超额支付工程款等事实。但是可以明确的一点是，被告不是事实合同的相对人，被告对事实合同不知情、与***也不存在挂靠关系，所以被告不应当对该事实合同在履行过程中出现的任何问题承担责任。3.原告主张返还的工程款金额事实不清、证据不足。综上，被告恳请法院在查明本案事实的基础上，依法裁判，驳回原告对被告的所有诉讼请求。原告主张的超付工程款金额事实不清，证据不足原告用以证明案涉工程款金额以及性质的证据是其提供的《支出明细》，被告首先需要说明的是，因被告并非《支出明细》的当事人，也不知道该证据的形成过程，原则上对该证据的真实性无法确认。但从《支出明细》本身来看，该证据不具有证明能力及证明力，无法证明原告支出的工程款金额及款项性质，原告主张的事实不清、证据不足。4.原告虚假陈述、捏造法律关系，意图使被告承担不应承担的债务，其行为已经涉嫌违法犯罪，原告保留追究其法律责任的权利。庭审中，被告北盛公司补充五点：1、我公司认为原告起诉的存在违法分包的事实应当认定合同无效。这份协议书从未履行，也就不存在原告要求主张的超付工程款的情况。2、原告主张协议书实际履行，但其证据中无法证明我公司参与到案涉工程施工，合同没有实际履行已经得到107号判决书中的认定。3、根据107号判决书中查明的事实，本案原告实际履行的是与***之间的其他合同，至于这份合同如何约定，原告应向***主张权利，与我公司无关。4、关于案涉工程已经有很多案件发生，从这些案件查明的事实，已经认定，***是本案实际施工人，我公司从未参与施工，原告明知协议书没有履行的情况下，将我公司拖入诉讼中，要求我们偿还工程款，原告的请求没有事实依据。5、原告利用其诉讼权利，冻结我公司银行账户，我公司账户被冻结后提供了担保，这个担保我们认为是合法有效的，法院应立即进行解冻，现在我公司经营十分困难，法院应审查是否符合解冻的情况。 被告***辩称，1.本案应当驳回起诉或中止审理，2020年，***以实际施工人的身份在赤峰中院起诉苏华公司，要求支付欠付的工程款形成（2020）内04民初140号案件。2022年，原、被告不服1400000元的判决向高院提起上诉形成（2022）内民终324号案件，高院裁定发回重审，形成（2022）内04民初107号案件。在这个三个案件中，本案原告都是主张其将土建工程项目分包给了被告北盛公司，***的行为是授权代理行为，所以***不是该案适格的主体，原告的合同相对方应为被告北盛公司而非***，在364号裁定中明确认定了***是案涉工程的实际施工人，（2022）内04民初107号案件认定被告北盛公司未参与案涉工程，未履行其与原告签订的内部承包协议，无论是中院的一审还是二审案件，还是高院的裁定，有两个基本事实可以认定，***是案涉工程的实际施工人；原告合同相对方为***，如果如本案原告所认为，被告***仅仅是挂靠被告北盛公司，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，***就不是该解释中的实际施工人，如果***不是适格的原告，两级法院完全可以从主体上驳回***的起诉。而事实上高院重审案件都认为***的合同相对方是原告，虽然***在（2022）内04民初107号案中败诉，但败诉原因不是主体不适格，而是其并未完成实际工程量导致其与原告之间账目无法计算，承担举证不能的不利后果。原告认为***是挂靠被告北盛公司，应承担连带责任，没有事实与法律依据，在（2022）内04民初107号案件中，苏华公司曾经在答辩之前问过***，提问的问题是***要求苏华公司承担付款责任的依据，到底是基于挂靠还是转包，***的代理人在该案中回复：要求苏华公司承担付款责任是基于转包关系，双方履行的是赤峰建安公司分包合同，而不是内部承包协议，承包的范围不仅包括土建，还包括安装，这个观点在（2022）内04民初107号案件判决书中第36页直接认定，苏华公司提交的其他证据不足以证明其关于***主体不适格，安装工程全部由苏华公司，法院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》虽然把挂靠放列入共同被告，其目的并不是为了让挂靠人承担连带责任，而是为了查清事实，因为在挂靠关系中还存在2种情况，发包人是不是明知道挂靠人的挂靠行为，如果是在明知的情况下，和实际施工人履行了相关协议，就形成了建工施工合同。就本案而言，假设***是挂靠被告北盛公司，还要看苏华公司是不是明知***的挂靠行为，如果明知，还与其履行了合同，虽然和其他公司签订了合同，但并未履行，那么苏华公司和北盛公司实际就形成了建设工程施工合同关系。事实上，本案中***并不存在挂靠情形，实际履行的是建安公司的分包合同，已经实际履行，而且苏华公司接受了***完成的工程并交付使用，该合同已经成立，就要按照这个合同履行。承担连带责任必须有法律规定，《中华人民共和国民事诉讼法》虽然把挂靠人列为共同被告，但并没有说挂靠人一定要承担连带责任，虽然建设工程各个地方都有特点，自从《中华人民共和国民法典》之后，建设工程就回归了合同法的调整范围。关于第三人身份问题，本案中两个第三人都不是适格当事人，原告称第三人都在贵院向苏华公司提起了诉讼，本案争议标的是苏华公司要求北盛公司返还多支付的工程款，而第三人起诉的是要求苏华公司支付工程款，这两个请求是相反的，前手对后手的追溯问题，而第三人向苏华公司请求支付工程款，是后手对前手的支付问题，这两个请求没有必然的关系，也就是第三人对本案诉请，既没有独立的诉请，也没有法律上的关系。 第三人***、***、***未答辩亦未向本院提交证据。 本院查明本案事实如下：原告诉称，2018年5月，原告与被告北盛公司签订《项目部责任制协议书》，约定原告将赤峰市生活垃圾焚烧热电联产项目范围内的约定工程（所有上建工程、±0以上的消防工程、附属在厂房上的照明工程）分包给被告北盛公司，分包工程固定总价为96000000元，被告北盛公司应根据原告财务制度向原告交纳开票所需的税费及相应的抵扣发票。案涉工程由被告北盛公司独立经营、自负盈亏、风险自理、责任自担。根据协议约定，被告北盛公司指定被告***为全权代表，负责赤峰市生活垃圾焚烧热电联产项目部责任制经营活动中产生的所有责任。协议签订后，被告北盛公司向原告出具了企业法人证明书和法人委托书，委托被告***全权代理赤峰市生活垃圾焚烧热电联产项目一切事宜的工作。被告北盛公司自2018年5月起进场施工，并在2018年、2019年分别指派其职工***、***担任现场项目经理。在被告北盛公司组织现场施工过程中，原告依约共计向被告北盛公司支付工程款72859189.96元，并应被告北盛公司全权代表***申请代采材料等。2019年10月开始，因被告在现场拖欠大量农民工工资和材料款，引发多次农民工闹事及上访、供应商堵门等事件，后被告北盛公司项目人员擅自离场放弃施工。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条，因分包单位拖欠农民工的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿。在此情况下，经赤峰当地政府主管部门及业主多次协调后，责令原告先行支付拖欠工资。此后，被告北盛公司的项目人员再未回到现场，被告北盛公司也再未进行施工。原告曾多次发函催告被告北盛公司尽快解决出现的问题并复工，均无果。案涉项目是赤峰市当地重点民生工程，必须确保项目按期投产，原告为了避免因延误工期引发业主单位巨额索赔，无奈接手上建工程并完成所有未完土建工程的施工任务。原告接手土建工程后，在组织施工过程中找来包括本案第三人在内的各方完成相应的工作任务，本案第三人在贵院也已进行诉讼。而原告接手后发现被告北盛公司将已领取工程款部分挪作他用，以至于被告北盛公同仍有大量材料、机械费用未支付，加上原告接手后施工部分的工程量，原告在土建工程上实际支出已达136951871.22元，而被告北盛公司与原告的合同固定总价为9600万元，据此核算，被告应当返还原告超付的工程款40951871.22元。需要说明的是，在赤峰市中级人民法院受理的***诉原告建设工程施工合同纠纷一案中，原告得知被告***借用被告北盛公司资质施工，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条以及相关实体法的规定列被告***为共同被告与被告北盛公司承担连带还款责任。另外，因二被告的行为给原告带来巨大经济损失，对于还未最终明确的业主代扣款、土建部分还可能存在的其他债务、工程工期、工程质量索赔等项目原告保留对二被告的诉权。综上，为维护自身合法权益，无奈诉至贵院，望判如所请。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，原告主张其与被告北盛公司签订《项目部责任制协议书》，约定原告将赤峰市生活垃圾焚烧热电联产项目范围内的约定工程（所有上建工程、±0以上的消防工程、附属在厂房上的照明工程）分包给被告北盛公司，分包工程固定总价为96000000元，施工过程中，因被告北盛公司原因，施工中断，原告在考虑各方因素后接手上述被告北盛公司未完工的工程，为此原告在案涉土建工程上实际支出136951871.22元，而双方约定的合同固定总价为96000000元，据此核算，被告应返还原告超付的工程款40951871.22元。针对原告的主张，本院作如下分析：首先，原告计算其超付工程款所依据的事实与理由错误。虽然原告在案涉工程上已实际支出约136951871.22元，但是其与被告北盛公司约定的合同固定总价为96000000元，即使如原告所述，被告北盛公司未完成案涉工程，中途由原告接手，后续由其他人完成案涉工程，原告亦应与每个阶段与其达成合同的相对方分别结算，而非适用本案中原告所主张的计算方法；其次，根据原告所提交的证据不能证明被告北盛公司对于案涉工程中途停工存在过错；再次，根据原告所提交的现有证据不能明确被告北盛公司已经完工的工程量及工程造价，原告亦不能明确具体超付的工程款及赔偿具体金额。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告***、***、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告苏华建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费246559元，财产保全费5000元，合计251559元（原告已预交），由原告苏华建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年十月三十一日 法官助理*** 书记员***