青岛新盛多广告装饰有限公司、青岛永昌兴工贸有限公司等定作合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0283民初9219号 原告：青岛新盛多广告装饰有限公司。住所地：平度市东阁街道办事处人民路83号。统一社会信用代码：91370283MA3C5NQ928。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，平度新胜利法律服务所法律工作者。 被告：青岛永昌兴工贸有限公司（未到庭）。住所地：青岛市市南区山东路27号1306户。统一社会信用代码：91370202073257579T。 法定代表人：***，经理。 被告：厦门华丽设计装修工程有限公司。住所地：厦门市思明区湖滨北路长青北里112号长安楼502室。统一社会信用代码：913502006120003865。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东嘉伦律师事务所律。 原告青岛新盛多广告装饰有限公司与被告青岛永昌兴工贸有限公司、厦门华丽设计装修工程有限公司定作合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了 审理。原告青岛新盛多广告装饰有限公司（以下简称原告）的委托诉讼代理人***、被告厦门华丽设计装修工程有限公司（以下简称被告2公司）的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告青岛永昌兴工贸有限公司（以下简称被告1公司）经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。 青岛新盛多广告装饰有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即偿付拖欠工程款35000元及违约金20000元，合计55000元。二、本案诉讼费用由被告承担。包括保全费诉责险保费。事实与理由：2018年4月22日，原、被告签订《平度***告牌制作安装合同书》，合同约定：安装地点平度奥体，总价款105000元；支付方式：完工验收后三十个工作日内全部一次付清；安装完工后3日内组织验收，3日内不组织验收视为验收合格；如逾期付款，每逾期一日，应按合同总价款的千分之五计算违约金。合同签订后，原告严格按照合同约定履行了义务，但被告仅支付了70000元工程款，余款35000元经原告多次索要，被告均以总发包方未结算为由拖延，为保护原告的合法权益，请求处理。 厦门华丽设计装修工程有限公司辩称，原告与被告之间接受和开具发票，有资金流动，无实际业务发生，系走合同代付款行为，依法无效。一、经了解，**揽取了***告牌业务，中间人帮助其找到**帮助走合同，**的青岛永昌兴工贸有限公司无受票资质未走成合同，被告在奥体中心有承包分包工程便利，遂找被告帮忙，之后，原告的一份《平度***告牌制作安装合同》、11份增值税发票转交到被告，被告帮走合同代付了7万元。二、事实上，除了走合同代付7万元，原告与被告之间无真实业务，被告也未签订《平度***告牌制作安装合同》，原告也未向被告及青岛永昌兴工贸有限公司履行任何事项。原告与奥体项目业主、总承包方之间系隐藏的真实定制做承揽关系。三、原告与被告之间只接受和开具发票，有资金流动，无实际业务发生，系走合同代付款行为，属于虚假民事法律行为，依法无效，并且，原告的定做人至今仍未付给被告走合同代付款项，原告依法应当返还被告7万元走合同的代付款。综上，原告的诉讼请求应予驳回。 青岛永昌兴工贸有限公司未到庭答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据。原告证据一、企业信用信息公示报告二份（2页），证实被告企业登记情况。 证据二、平度***告牌制作安装合同书二份（4页）。合同一证实：原告承揽为被告1制作安装“平度***告牌”。安装地点：平度奥体中心；广告牌材质：500D高清灯箱喷绘布；总价款105000元；支付方式：完工验收后三十日内全部付清，如未按规定时间付款，每逾期一日，应以合同总额的千分之五计算支付违约金。合同二证实：该合同为被告1实际掌握并提交，被告2按合同履行付款义务系追认与被告1共同与原告订立安装合同的法律行为，应视为与被告1为安装合同的共同主体。 证据三、平度奥体公园广告牌制作预算表一份（1页）证实涉案广告牌的型号、数量、平方数、单价、金额。 证据四、制作施工图二十五份（25页）证实原告已按合同约定将合同项下广告牌制作安装完毕，并经被告验收使用。 证据五、青岛增值税专用发票打印件11张、对公账户交易明细一份（12页）证实工程完工后，原告给被告2出具发票，被告2已支付工程款70000元； 证据六、原告与被告1法定代表人***的微信聊天记录一份（13页）被告对欠款数额无异议，但以***未与其结算为由拖延支付。 证据七、青岛增值税电子普通发票打印件一份（1页）证实原告提起诉讼保全所缴纳的诉责险费用。 被告2质证：对证据1真实性无异议。对证据2合同，与被告1合同不是原件，而是彩色复印件，第2页是原告自己制作的，我方不予认可。与被告2的合同真实性予以认可，但是该合同没有签订。这两份合同对应的是同一件事情，走账代付款。对证据3、证据4真实性不清楚，我方不认可，此事没有向被告1、被告2履行，没有真实交易。对证据5真实性无异议，但只是走账用途，没有真实业务。对公账户明细单证明被告2走账付了7万元。对证据6说明了走账过程。对证据7保全费真实性认可，但是与我方无关，原告保全错误由原告自行承担。 被告2证据一组：平度***告牌制作安装合同书。（详见证据目录） 原告质证：该证据与我方提交的证据2中的合同二是一致的，在另案开庭前，我方没有见过此合同。该合同为另案中被告1提供，被告2按照该合同履行了部分付款义务，我方认为是被告1、被告2的共同合同履行。 原被告对本院（2021）鲁0283民初7788号庭审笔录质证无异议。 根据原告庭审**，本院对原告证据的审查，认定事实如下：被告1的法定代表人***也是被告2的工作人员。2018年4月19日，原告与被告2签订《平度***告牌制作安装合同书》，合同约定：安装地点平度奥体，总价款105324元（注：含3%的增值税专用发票），支付方式：完工验收后三十个工作日内全部一次付清；安装完工后3日内组织验收，3日内不组织验收视为验收合格；如逾期付款，每逾期一日，应按合同总价款的千分之五计算违约金。 2018年4月22日，原告与被告1签订《平度***告牌制作安装合同书》，合同约定：安装地点平度奥体，总价款105000元（注：含6%的增值税专用发票），支付方式：完工验收后三十个工作日内全部一次付清；安装完工后3日内组织验收，3日内不组织验收视为验收合格；如逾期付款，每逾期一日，应按合同总价款的千分之五计算违约金。 合同签订后，原告按照合同约定履行了义务，在2018年5月22日、23日向被告2开具11份增值税发票合计105324元，被告2在2018年6月6日支付了原告70000元，余款被告1、被告2未付。原告称多开的324元系税金。 原告多次与被告1法定代表人微信聊天索款，被告1称开发商未付款，没有能力付原告工程款。原告称实际与 庭审中原告主张计算违约金为：在2018年6月6日前按照基数10万元，以银行同期拆借利率的四倍年利率15.4%计算，在2018年6月6日后，按照基数35000元，至实际付款之日，按照银行同期贷款拆借利率的四倍15.4%年利计算。原被告未确定工程完工、验收时间。 本院多次调解,双方争议较大，原、被告最后一次对还款数额35000元、2022年5月还款达成一致意见，对诉讼费承担有异议，调解未果。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”。本案中，虽原告与被告1提交的《平度***告牌制作安装合同书》合同盖章方面有瑕疵，但原告已为被告1按要求制作广告牌，已履行合同主要义务，且被告1同意付款，视为原告与被告1之间的合同关系成立。原告与被告1之间的定作合同不违反法律、法规规定，合法有效，原告为被告1实际制作了广告牌且交付，被告1未按合同约定付款，应承担违约责任。原告未提供证据证明完工时间、验收证明，宜从原告为被告2出具增值税发票时推定原告工程完工、验收时间。原告计算的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍（年利率15.4%）计算，低于原被告约定的违约金，本院予以尊重。 原告与被告2之间的《平度***告牌制作安装合同书》并非为履行合同所签，目的为虚开增值税发票所为，违法行为双方明知。被告2虚开增值税发票的行为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”第二十二条：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；”第三十七条：“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法代开发票的，依照前款规定处罚。”的上述规定，认定违法。原告与被告2双方之间以合法形式掩盖非法目的，损害国家利益的合同违反法律强制性规定，依法无效。 原告称被告2付款行为为债务加入。对此《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”，被告2作为原告与被告1合同相对性之外的第三人，与原告虚构合同的目的是为了虚开增值税发票，并非有意对被告1应承担债务的主动偿还的加入，且被告2无对被告1债务加入的明确意思表示，故原告要求被告2承担责任的诉讼请求于法无据，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第六十条、第一百零七、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法典》第五百五十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下： 一、被告青岛永昌兴工贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告青岛新盛多广告装饰有限公司人民币35000元； 二、被告青岛永昌兴工贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告青岛新盛多广告装饰有限公司2018年5月22日至2018年6月6日前10万元的违约金人民币675.07元【10万元×(15.4%/年÷365天/年×16天）】；2018年6月7日后的3.5万元的违约金，以日14.77元【3.5万元×(15.4%/年÷365天/年）】计至实际付款之日； 三、驳回原告青岛新盛多广告装饰有限公司对被告厦门华丽设计装修工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1175元,诉讼财产保全责任保险费500元、保全费620元，合计2295元，由被告青岛永昌兴工贸有限公司承担2245元，原告青岛新盛多广告装饰有限公司承担50元，被告青岛永昌兴工贸有限公司担2245元于本判决生效后十日内直接给付原告青岛新盛多广告装饰有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年二月十六日 书记员　　*** 附：平度市人民法院账户信息： 户名:平度市人民法院 开户行：青岛农商银行平度**支行 账号：9820******** 汇款时注明审判长姓名。