陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司
马世军与陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)陕05民终24号
上诉人（原审原告）：马世军，男，1982年5月10日生，汉族，住西安市灞桥区，公民身份号码：61232XXXX2********。
委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文韬，陕西合恒律师事务所律师。
被上诉人被告：陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司，统一社会信用代码：9161000071357483XE。（以下简称“新鸿业公司”）
法定代表人：樊美丽，任董事长。
委托诉讼代理人：耿世强，男，1981年10月1日生，汉族，系陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司法务工作者。
委托诉讼代理人：韦鹏学,陕西锐博律师事务所律师。
原审第三人：陕西地建土地综合开发有限责任公司，统一社会信用代码：91610000064818020D。（以下简称“地建公司”）
法定代表人：王军尚，任总经理。
委托诉讼代理人：尹睿捷，男，1988年12月27日生，系陕西地建土地综合开发有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：塔金璐，女，1987年6月27日生，系陕西地建土地综合开发有限责任公司员工。
原审第三人：内蒙古蒙树生态环境有限公司，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX1244。（以下简称“蒙树公司”）
法定代表人：王铁锁，任总经理。
委托诉讼代理人：齐晓联，上海市XX城（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨康，上海市XX城（西安）律师事务所律师。
上诉人马世军与被上诉人新鸿业公司、原审第三人地建公司、原审第三人蒙树公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2020）陕0528民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马世军的委托诉讼代理人程敬叶、张文韬，与被上诉人新鸿业公司的委托诉讼代理人耿世强、韦鹏学，原审第三人地建公司的委托诉讼代理人尹睿捷、塔金璐，原审第三人蒙树公司的委托诉讼代理人齐晓联、杨康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马世军上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款8151433.8元及利息损失（利息以8151433.8元为基数，按照银行同期贷款利率的两倍，自2016年1月19日暂计算至2019年2月22日，请求计算至实际支付完毕之日止）利息总计2322689.19元；2.请求判令第三人地建公司将剩余工程余款2246967.94元直接支付给上诉人；3.请求法院判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要事实与理由：一、《陕西省富平县石川河（城区段）滨河公园景观工程施工合同》的签订属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情况，应当被认定为无效合同，一审法院所认定涉案工程合同真实有效，并在此基础上进行判决，是对本案事实和法律关系认定错误，依法应当予以改判。二、本案前后已经给三次审理，各方当事人均当庭多次表示，认可马世军实际施工人身份，且认可马世军对本案全部工程进行施工，所以依法应当享有全部的工程款。一审法院在判决中认定马世军与新鸿业公司、蒙树公司系合作关系，明显与事实不符，依法应当予以纠正。三、一审法院认定被上诉人新鸿业公司及蒙树公司向上诉人支付或代付工程款合计12537174.35元与事实不符，被上诉人仅向上诉人支付了4101816.2元。四、上诉人马世军还参与了其他标段的施工，且被上诉人当庭表示认可马世军施工的内容，也可以印证马世军与新鸿业之间的挂靠关系。五、因新鸿业公司与地建公司签订的合同应当被认定为无效，且现在项目已经交付使用多年，地建公司应当参照合同约定向实际施工人马世军支付剩余工程款。综上，一审法院既已查明马世军为涉案项目的实际施工人，又认定马世军与新鸿业、蒙树公司合作施工，明显相互矛盾，且对当事人双方均认可的事实作出相反的认定，在此基础上作出的判决应当予以改判，同时，一审法院对被上诉人支付的款项未查清，依法应当予以改判。
被上诉人新鸿业公司庭审答辩称，一、《陕西省富平县石川河（城区段）滨河公园景观工程施工合同》的签订符合相关法律规定且合法有效，一审法院的认定符合事实和法律规定，依法应予维持。二、新鸿业公司在前三次庭审中仅认可马世军对涉案项目部分工程进行了施工，并未认可马世军对涉案工程进行施工，也从未认可马世军为涉案工程的实际施工人；马世军主张涉案工程全部由其独自完成，但未向法庭提交任何证据予以证明。三、一审法院认定新鸿业公司及蒙树公司向马世军支付或代付工程款12537174.35元，该事实证据确凿充分，马世军金认可向其支付4254375.35元，明显与事实不符。四、马世军参与其他标段的施工与本案无关，更无法证明马世军与新鸿业公司之间存在挂靠关系。五、马世军与新鸿业公司系分包合同关系，且新鸿业公司已经按照马世军实际施工量向其超额支付工程款，故无权要求新鸿业公司和地建公司向其支付工程款。综上，马世军的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。
原审第三人地建公司述称1.地建公司与马世军不存在合同关系，《陕西省富平县石川河（城区段）滨河公园景观工程施工合同》约定的是承包方是包工包料包工期保安全。2.地建公司已经按照合同约定履行了付款义务，已经向新鸿业公司支付合同款的85%。综上，地建公司与马世军没有事实和法律关系，也已经履行了付款义务，与上诉人和被上诉人间的纠纷无关。
原审第三人蒙树公司同新鸿业公司答辩意见
马世军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告新鸿业公司向原告支付工程款1054.2万元及利息损失（利息以1054.2万元为基数，按照银行同期贷款利率的两倍，自2016年1月19日暂计算至2019年2月22日，请求计算至实际支付完毕之日）；2、依法判令第三人地建公司将剩余工程款451.8万元直接支付给原告。
事实及理由：2015年10月19日，原告以被告新鸿业公司名义与第三人地建公司签订了《陕西省富平县石川河（城区段）滨河公园景观工程施工合同》，该合同授权签字人为原告马世军。合同签订后，原告组织人员施工，于2016年1月19日独立完工，并承担全部施工成本，被告并未参与。截至2018年2月12日，第三人地建公司向被告账户拨付工程款1054.2万元，合同剩余工程价款为451.8万元。被告应当在收到工程款项后将款项支付给原告，但是原告多次催要无果，诉至法院。
被告新鸿业公司辩称：1、原告马世军并未独立完成案涉项目全部工程，也未承担施工成本，其诉称与客观事实严重不符。①2015年10月19日，被告新鸿业公司与第三人地建公司签订了《陕西省富平县石川河（城区段）滨河公园景观工程施工合同》，约定由被告新鸿业公司承建涉案项目全部工程，合同价款1506万元（含税），被告于2015年10月20日向第三人地建公司交纳保证金150万元。之后该项目由被告和第三人蒙树公司合作完成。②原告马世军通过不正当手段，参与到该工程建设当中，属于部分工程的实际施工人，并约定按第三人地建公司结算价的85%，向原告支付施工费，但原告一直拖延，不签订分包合同，亦未进行结算。③工程于2016年9月22日通过初步验收，至2019年11月30日才经验收合格移交第三人地建公司，期间进行了整改、补苗、维修等后期养护，支出费用共计1202600元（详见表1），按照合同约定，此笔后期维护费用应由马世军承担，故应从马世军工程款中扣除。
表1：被告新鸿业公司主张工程后期养护费用
序号
时间
收款人
款项名称
支付款额
（元）
付款
方式
付款人
证据名称
1
2016.11
西安东盛公司
苗木
新鸿业公司
合同、苗木销售清单，结算价82,850元
2
2016.11.10
益书堂
（东盛法人）
20,000
转账
新鸿业公司
（余恢弘）
招行银行流水、对账笔录
3
2016.11.16
30,000
转账
招行银行流水、对账笔录
4
2016.11.21
范莉
（东盛出纳）
32,850
转账
招行银行流水、对账笔录
5
2020.4.26
刘福林
电费、
吊车费
5,700
转账
吴今博
转账回单，其中电费4500元，有石川河管理站证明
6
2018.2.13
程某某
苗木
78,370
转账
招行银行付款回单、
对程某某的调查笔录、
苗木供应清单、
2019年7月6日付款委托
（委托人程某某）
7
2018.10.11
程某某
89,900
转账
8
2019.7.8
郑爱芹(程某某)
28,800
转账
新鸿业公司
9
2020.1.23
李红（程某某）
30,400
转账
新鸿业公司
10
2020.1.22
郑爱芹(程某某)
31,600
转账
新鸿业公司
11
2019.7.8
郭纪平（程某某）
11,200
转账
新鸿业公司
12
2019.12.6
郭纪平（程某某）
18,050
转账
新鸿业公司
13
2019.12.6
许世海（程某某）
27,660
转账
新鸿业公司
14
2019.12.6
刘伟（程某某）
29,340
转账
新鸿业公司
15
2018.2.12
魏小彬
人工费
95,000
转账
吴今博
2018.2.12付款明细表中支付，招行流水
16
2018.8.17
魏小彬
人工费
30,000
转账
吴今博
招行银行流水
17
2018.10.11
魏小彬
人工费
120,000
转账
吴今博
招行银行流水
18
2017.7.16
魏小彬
人工费
10,000
现金
吴今博
条据
（注明石川河C段工人工资）
19
2017.8.2
魏小彬
人工费
10,000
现金
吴今博
20
2017.8.19
魏小彬
人工费
20,000
现金
吴今博
21
2017.12.1
魏小彬
人工费
10,000
现金
吴今博
魏小彬收条，注明支付工资
22
2019.4.24
魏小彬
人工费
20,000
转账
吴今博
招商银行转账回单
23
2020.11.5
魏小彬
人工费
20,000
转账
吴今博
转账流水
24
2019.7.8
魏小彬
人工费
130,000
现金
吴今博
招行转账回单、魏小彬收据
25
2020.1.21
魏小彬
人工费
100,000
转账
吴今博
转账凭证9.5万、现金5000元，魏小彬10万元收条
26
2021.3.18
魏小彬
人工费
5,000
转账
吴今博
支付宝转账凭证
27
2018.8.17
张海伟
沥青
20,000
转账
吴今博
招行银行流水
28
2018.8.17
张海伟
沥青
40,000
转账
吴今博
招行银行流水
29
2018.10.11
张海伟
沥青
100,000
转账
吴今博
招行银行流水
30
2019.7.5
张海伟
沥青
10,000
转账
吴今博
招商银行转账回单
31
2019.11.15
任丘鑫成志
公司
草坪
新鸿业公司
合同，结算价28,730元
32
2019.12.6
草坪
28,730
转账
新鸿业公司
转账回单28730元，
发票3张28730元
小计：1,202,600元
2、原告马世军诉请的1054.2万元及451.8万元无事实及法律依据。涉案工程于2019年1月10日由被告和第三人地建公司进行了结算，结算价款为15047967.94元，新鸿业公司前期垫资1022690.4元（详见表2）、后期整改养护支出费用1202600元（详见表1），合计2225290.4元（1022690.4元+1202600元）。结算价15047967.94元，减去2225290.4元，再乘以85%，为10899275.9元，再减去税金369144元、原告下欠应付款284635.9元，马世军应得工程款为10245496元。被告新鸿业公司已代原告支付（详见表4）、直接支付原告（详见表5）、第三人蒙树公司前期支付原告费用（详见表3）合计为12563774.35元，已超付2318278.35元（即12563774.35元-10245496元），故应驳回原告诉讼请求，且被告保留要求返还的权利。
表2：被告新鸿业公司主张工程前期垫资费用
序号
时间
收款人
款项名称
支付款额
（元）
付款方式
付款人
证据名称
1
2016.1.26
孙某某
拉土费
3,000.00
现金
聚碳园林公司
孙某某收据
2
2016.8.4
袁账
公园设施
4,300.00
现金
聚碳园林公司
袁账收据
3
2016.6-2017.9
石川河公园管理站
电费
19,000.00
现金
聚碳园林公司
石川河管理站收据
4
寇荣
人工费
2,500.00
现金
聚碳园林公司
条据
5
王爱兰
房租费
1,000.00
现金
聚碳园林公司
王爱兰条据
6
2016.1
陕西无声农业
开发公司
苗木
505,561.00
转账
蒙树公司
结算价495,534.20，转账凭证505561元，收料清单合计495534.2元
7
2016.1
开原市菲瑞
园林绿化公司
苗木
486,329.40
转账
蒙树公司
结算价478,514.40，附转账凭证486329.40元，收料清单合计478514.4元
8
2016.1
苗木支架
主张89,282.50，无证据
9
2016.1.26
樊斌
旋地费
1,000.00
现金
聚碳园林公司
樊斌条据
小计：1,022,690.40元
表3：第三人蒙树公司主张付原告工程前期费用
序号
时间
收款人
款项名称
支付款额
（元）
付款
方式
付款人
证据名称
1
2016.1.24、26、28
白汉江
借款
3,500.00
现金
聚碳园林公司
（王某甲）
条据3张，注明白汉江代收，无马世军签字
2
2015.11.12
马世军
工程借款
80,000.00
现金
聚碳园林公司
马世军收款收据
3
2015.12.24
马世军
工程款
600,000.00
转账
聚碳园林公司
（王某甲）
马世军收据、汇款单、中信银行转账回单
（王某甲个人账户转出）
4
2016.1.23
马世军
工程借款
10,000.00
现金
聚碳园林公司
马世军收款收据
小计：693,500.00元
表4：被告新鸿业公司主张代原告支付工程费用
序号
时间
收款人
款项名称
支付款额
（元）
付款方式
付款人
证据名称
1
2016.5.24
申文进
10,000.00
转账
樊美丽（新鸿业法人）
招行转账回单
2
2016.8.3
王艳丽
250,000.00
转账
刘某某（新鸿业出纳）
招行转账对账单；支付申请，备注材料款，马世军签字同意
3
2016.9.2
王春林
劳务费
50,000.00
转账
新鸿业公司（余恢弘）
招行转账回单，马世军收据，
备注劳务费
4
2018.11.21
郭某某
苗木
30,000.00
转账
蒙树公司
（吴今博）
招行转账回单、郭某某收据、
本院（2019）陕0528民初3667号民事判决书
5
2016.8.3
莱州市永隆石材厂
材料款
200,000.00
转账
新鸿业公司
采购合同、结算协议、发票、转账回单、收款人证明
6
2016.8.5
材料款
200,000.00
转账
新鸿业公司
7
2018.10.15
莱州市永隆石材厂
（刘发功）
材料款
172,559.15
转账
新鸿业公司
8
2018.1.17
发票税金
8,100.00
转账
蒙树公司
（吴今博）
招行流水
9
2016.12
马世军
（工地）
人工费等
724,080.00
转账
新鸿业公司（余恢弘）
蒙树公司
（吴今博）
申请支付749,089.00元，实际支付724080元（附支付明细、招行转账回单）：其中
吴今博流水支付394080元
余恢弘流水支付330000元。
10
2018.2.12
人工费等
1,280,630.00
转账
蒙树公司
（吴今博）
预支付1,506,000元，实际支付1,496,000元（附招行流水）。其中：①魏小彬9.5万、程某某78370元，已在后期养护中单列，扣除；②吴今博3.2万、樊美丽1万，属内部工作人员费用，扣除；③此笔中包含美瑞工贸董黎薇17万。
11
2018.10.12
王某乙
74,000.00
转账
新鸿业
公司
判决书、裁定书、银行流水、
马世军证明
12
2016.4.1
卢西锋
2,000.00
现金
收条
13
2021.2.8
卢西锋
3,000.00
转账
孙晖
微信转账凭证
小计：3,004,369.15元
表5：被告新鸿业公司主张直接向原告支付工程费用
序号
时间
收款人
款项名称
支付款额
（元）
付款方式
付款人
证据名称
1
2017.1.25
马世军
（工地）
（55人支付表）
686,490.00
转账
吴今博
结算价1,505,319.20元，招行转账回单，马世军收款收据1505319.20元
2
2017.2.20
7,000.00
3
2017.1.26
811,829.20
4
2016.4.28
马世军
（许迎春）
民工
工资
75,000.00
转账
樊美丽
招行回单、马世军收款收据、证人证言、调查笔录
5
2016.2.2
马世军
250,000.00
转账
新鸿业公司
招行转账回单
6
2016.2.4
马世军
2,546,525.00
转账
新鸿业公司
招行转账回单
（扣除行道树547750元，剩余部分1998775元原告认可）
7
2016.2.6
马世军
853,475.00
转账
樊美丽
招行转账回单
8
2016.5.24
马世军
546,759.00
转账
樊美丽
招行转账回单
9
2016.8.8
马世军
85,477.00
转账
樊美丽
招行转账回单
10
2016.3.24
马世军
（刘某某）
借款
400,000.00
转账
樊美丽
银行流水、马世军收款收据、证人证言、调查笔录
11
2016.3.27
马世军
借款
130,000.00
转账
樊美丽
马世军收款收据、银行流水（许迎宾10万，刘某某3万）、招行转账回单、证人证言、调查笔录
12
2016.3.29
马世军
借款
400,000.00
转账
樊美丽
招行转账给马世军回单
13
2016.6.28
马世军
15,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水
14
2016.6.29
马世军
20,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水
15
2016.7.1
马世军
37,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水
16
2016.7.11
马世军
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水
17
2016.7.15
马世军
25,000.00
转账
樊美丽
招行流水
18
2016.7.28
马世军
借款
12,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水、
马世军收款收据
19
2016.8.12
马世军
借款
130,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
20
2016.8.12
马世军
借款
10,000.00
现金
樊美丽
马世军收款收据
21
2016.9.6
马世军
24,350.00
转账
樊美丽
招行转账回单
22
2019.9.6
马世军
80,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单
23
2016.9.8
马世军
120,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单
24
2016.9.7
马世军
借款
100,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
25
2016.9.28
马世军
借款
250,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
26
2016.10.8
马世军
借款
100,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
27
2016.10.10
马世军
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账流水
28
2016.10.13
马世军
借款
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
29
2016.10.18
马世军
借款
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
30
2016.10.21
马世军
借款
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
31
2016.5.9
马世军
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账流水
32
2016.6.6
马世军
200,000.00
转账
樊美丽
招行转账流水
33
2016.6.12
马世军
650,000.00
转账
樊美丽
招行转账流水
小计：8,865,905.20元
第三人地建公司述称：1、地建公司是与被告新鸿业公司签订承包合同，与原告马世军不存在合同关系，不能直接向原告付款。2、地建公司已按照合同约定履行了付款义务，与原被告间纠纷无关。
第三人蒙树公司述称：同意被告新鸿业公司的答辩意见。原告马世军仅从第三人蒙树公司处分包部分涉案工程，其诉称独立完成所有工程与客观实际不符，被告新鸿业公司和第三人蒙树公司已超付原告工程款。因此，原告马世军的主张无事实和法律依据，应予驳回。
庭审中，原告马世军提供了银行流水、与案外人签订的合同、证人证言、地建公司公告等证据；被告新鸿业公司及第三人蒙树公司提供了与第三人地建公司的施工合同、向原告转账的银行账单、原告收条、借条、证人证言、结算表、转账凭证、付款申请等证据。法庭进行了举证、质证、认证。
一审法院认定，2015年10月19日，被告新鸿业公司与第三人地建公司石川河综合开发项目部签订《陕西省富平县石川河（城区段）滨河公园景观工程施工合同》，该合同在第三人地建公司处登记备案。合同约定由被告新鸿业公司承担富平县石川河（城区段）综合整治项目滨河公园景观工程C标段项目工程建设，工程承包方式为“固定总价承包方式”，合同总价款为1506万元（含税），合同专用条款对工程内容、双方权利义务、履约保证金、价款支付方式等进行了约定，原告马世军在合同上新鸿业公司“委托代理人”处签名。合同签订后，被告新鸿业公司于同年10月20日向第三人地建公司缴纳履约保证金150万元。之后，新鸿业公司与第三人蒙树公司合作施工，并于同年12月9日签订《项目经理责任书》、《安全责任协议书》等。此间，蒙树公司及其项目经理王某甲向原告马世军付款，其中：2015年11月12日付款80000元、12月24日转款600000元、2016年1月23日付款10000元，原告马世军即成为该工程的实际施工人至2016年9月22日工程初验。在施工过程中，被告新鸿业公司通过其公司、法定代表人樊美丽、公司财务人员等账户，分多次向原告马世军付款，并代马世军向供货商、农民工等案外人付款。被告主张共计向原告直付工程款8865905.20元（详见表5），代付工程款3004369.15元（详见表4），合计11870274.35元；其中原告承认直付款3601094.20元、代付款653281.15元，合计4254375.35元（原告计算为4101816.2元有误），双方争议额为7615899元。另外，被告主张支付工程前期费用1716190.4元（即：693500元+1022690.4元，详见表2、3），后期支出养护费用1202600元（详见表1），合计2918790.4元，并认为此支出应从原告工程款中扣除，因为前期费用是预支工程款，后期费用是因原告施工不合格而导致被告产生的，对于此两笔费用，原告认为与其无关。综上，被告主张共向原告付款14789064.75元（即：11870274.35元+2918790.4元），原告认可4254375.35元，双方争议总额为10534689.4元。对于从被告的法定代表人樊美丽等个人账户支付的多笔款项，原告认为是个人借款，与工程款无关，双方曾进行借款诉讼，西安市中级人民法院于2018年12月5日作出（2018）陕01民终11233号民事判决，判决原告归还借款100万元；除此工程外，原告承认双方再无其他经济往来。同时，2018年10月12日，被告代原告履行西安市中级人民法院（2017）陕01民终7131号民事案件判决义务款74000元。
合同履行期间，第三人地建公司从2016年2月4日至2018年10月11日，分8次共向被告新鸿业公司支付工程款12801000元（至2018年2月13日前7次支付10542000元，即原告第一项请求数额）。2016年11月2日，第三人地建公司作出富石项发（2016）37号文件，确认涉案工程于2016年9月22日通过初步验收，并要求被告及时清付农民工工资等工程债务、尽快进行工程整改、按约定进行竣工结算。2019年1月10日，被告新鸿业公司与第三人地建公司经案外人陕西天地源建筑造价咨询有限公司进行了结算，结算工程总价为15047967.94元，依据结算价，尚欠付2246967.94元（即：15047967.94元-12801000元）。被告提出将工程分包给原告时曾约定按总价85%向原告付款，而原告拖延一直未签订分包合同，但原告对此否认，要求按合同总额100%结算。被告据此扣除税收等费用后，按其已付款项进行核算，认为已经超付2318278.35元。
另查明，第三人地建公司原名陕西地建土地开发造田有限责任公司，后更名为陕西地建土地综合开发有限责任公司；第三人蒙树公司原名内蒙古聚碳园林绿化有限公司（以下简称“聚碳园林”），后更名为内蒙古蒙树生态环境有限公司。原告与被告、与第三人之间未签订施工（分包）合同，对原告施工价款、税赋等无书面约定，同时，被告及第三人蒙树公司在施工前期存在垫资，在后期养护中存在费用支出。整体工程于2016年9月22日初步验收后，又进行了补苗、维修等后期养护。原告马世军未参与后期养护，后期养护是由被告新鸿业公司及第三人蒙树公司完成，又因苗木更换、补种等因素，各方均认为工程造价已无法进行评估鉴定。庭审中，各方对原告的实际施工人身份（除后期养护外）没有异议。另外，第三人地建公司与被告新鸿业公司于2016年1月16日签订《富平县XX路XX道树种植工程施工合同》，2016年1月25日被告新鸿业公司又与原告马世军签订《项目经理责任书》，约定由原告实施此行道树种植工程，总价款547750元。原告完成了该工程，并认为本案直付款第6项中包含此费用（详见表5），被告认为此属另一合同关系，且提供付款证据证明该款项已另行给付。
在施工期间，因拖欠材料款、人工工资等，导致部分施工人员到第三人地建公司讨债，地建公司为证明其已按约定付款，遂于2018年2月12日发布公告，公告显示已向被告新鸿业公司拨付工程款1054.2万元，原告据此公告提出第一项诉讼请求，要求被告新鸿业公司给付此1054.2万元；且按总合同价1506万元核算，提出第二项诉讼请求，要求第三人地建公司将剩余451.8万元直接支付原告。原告于2019年2月25日诉至本院，诉讼中本院依据被告申请，追加蒙树公司为本案第三人；依据原告申请，对被告新鸿业公司的存款予以保全，并暂停支付其在第三人地建公司享有的到期债权。又因疫情、账务核算等影响，案件曾中止审理。审理中，本院为了确定双方争议的款项，依法向有关人员进行了调查。
一审法院认为，被告新鸿业公司与第三人地建公司项目部于2015年10月19日签订的《陕西省富平县石川河（城区段）滨河公园景观工程施工合同》真实有效，具有法律约束力，该合同是被告新鸿业公司与第三人地建公司的真实意思表示。原告马世军从合同签订至2016年9月22日工程初验，属于和被告新鸿业公司及第三人蒙树公司合作的实际施工人，对此庭审中各方无异议。故并非原告以被告名义与第三人地建公司签订合同，原告不是《陕西省富平县石川河（城区段）滨河公园景观工程施工合同》的当事人，要求被告新鸿业公司及第三人地建公司按此合同向其履行义务无事实依据。
关于原被告双方争议的直付、代付款，对被告提供有银行账单、原告借据、收据、付款申请、转账证明、收款单位证明等证据的，结合本院的调查情况，予以认定。其中：期间发生的数笔“借款”，因双方再无其他经济业务，且实际借款已经西安市中级人民法院（2018）陕01民终11233号民事案件判决，故应认定为预付工程款；2018年10月12日的74000元有原告证明等为据，亦应认定；原告承认的4254375.35元也予以认定。对于第三人蒙树公司主张的前期付款693500元中的690000元，有马世军收据及银行转账，故认定前期付款690000元。行道树种植工程属另一合同关系，原告主张价款从直付费用中扣除，证据不足，双方若存在争议可另案主张。原告否认的其它付款事项与查明事实不符，本院不予采信。据此，认定共计向原告支付工程款12537174.35元（详见表6、7、8）。对于尚未支付的2246967.94元工程款，第三人地建公司述称观点成立，本院予以采纳，此款项可由权利人依法主张。
表6：认定被告代付原告的费用
序号
（同表4）
时间
收款人
款项名称
支付款额
（元）
付款方式
付款人
认定证据
2
2016.8.3
王艳丽
250,000.00
转账
刘某某（新鸿业出纳）
招行转账对账单；支付申请，备注材料款，马世军签字同意
3
2016.9.2
王春林
劳务费
50,000.00
转账
新鸿业公司（余恢弘）
招行转账回单，马世军收据，
备注劳务费
4
2018.11.21
郭某某
苗木
30,000.00
转账
蒙树公司
（吴今博）
招行转账回单、郭某某收据、
本院（2019）陕0528民初3667号民事判决书
5
2016.8.3
莱州市永隆石材厂
材
料
款
200,000.00
转账
新鸿业公司
采购合同、结算协议、发票、转账回单、收款人证明
6
2016.8.5
200,000.00
转账
新鸿业公司
7
2018.10.15
莱州市永隆石材厂
（刘发功）
172,559.15
转账
新鸿业公司
9
2016.12
马世军
（工地）
人
工
费
等
724,080.00
转账
新鸿业公司（余恢弘）
蒙树公司
（吴今博）
申请支付749,089.00元，实际支付724080元（附支付明细、招行转账回单）：其中吴今博流水支付394080元，余恢弘流水支付330000元。
10
2018.2.12
马世军
（工地）
人
工
费
等
1,280,630.00
转账
蒙树公司
（吴今博）
预支付1,506,000元，实际支付1,496,000元（附招行流水）。其中：①魏小彬9.5万、程某某78370元，属后期养护费用，扣除；②吴今博3.2万、樊美丽1万，属被告方人员费用，扣除；③此笔中包含美瑞工贸董黎薇17万。
11
2018.10.12
王某乙
74,000.00
转账
新鸿业
公司
判决书、裁定书、银行流水、
马世军证明
认定小计：2981269.15元（原告认可653281.15元）
表7：认定被告直付原告费用
序号
（同表5）
时间
收款人
款项名称
支付款额
（元）
付款方式
付款人
认定证据
1
2017.1.25
马世军（工地）
（55人支付表）
686,490.00
转账
蒙树公司（吴今博）
结算价1,505,319.20元。招行转账回单，马世军收款收据1505319.20元。
2
2017.2.20
7,000.00
3
2017.1.26
811,829.20
4
2016.4.28
马世军
（许迎春）
民工工资
75,000.00
转账
樊美丽
招行回单、马世军收款收据、
证人证言、调查笔录
5
2016.2.2
马世军
250,000.00
转账
新鸿业公司
招行转账回单
6
2016.2.4
马世军
2,546,525.00
转账
招行转账回单
7
2016.2.6
马世军
853,475.00
转账
樊美丽
招行转账回单
8
2016.5.24
马世军
546,759.00
转账
樊美丽
招行转账回单
9
2016.8.8
马世军
85,477.00
转账
樊美丽
招行转账回单
10
2016.3.24
马世军
（刘某某）
借款
400,000.00
转账
樊美丽
银行流水、马世军收款收据、
证人证言、调查笔录
11
2016.3.27
马世军
130,000.00
转账
樊美丽
马世军收款收据、银行流水（新鸿业公司许迎宾10万，刘某某3万）、招行转账回单、证人证言、调查笔录
12
2016.3.29
马世军
400,000.00
转账
樊美丽
招行转账给马世军回单
13
2016.6.28
马世军
15,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水
14
2016.6.29
马世军
20,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水
15
2016.7.1
马世军
37,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水
16
2016.7.11
马世军
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水
17
2016.7.15
马世军
25,000.00
转账
樊美丽
招行流水
18
2016.7.28
马世军
借款
12,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单、银行流水、马世军收款收据
19
2016.8.12
马世军
借款
130,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
20
2016.8.12
马世军
借款
10,000.00
现金
樊美丽
马世军收款收据
21
2016.9.6
马世军
24,350.00
转账
樊美丽
招行转账回单
22
2019.9.6
马世军
80,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单
23
2016.9.8
马世军
120,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单
24
2016.9.7
马世军
借款
100,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
25
2016.9.28
马世军
借款
250,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
26
2016.10.8
马世军
借款
100,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
27
2016.10.10
马世军
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账流水
28
2016.10.13
马世军
借款
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
29
2016.10.18
马世军
借款
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
30
2016.10.21
马世军
借款
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账回单，马世军收款收据
31
2016.5.9
马世军
50,000.00
转账
樊美丽
招行转账流水
32
2016.6.6
马世军
200,000.00
转账
樊美丽
招行转账流水
33
2016.6.12
马世军
650,000.00
转账
樊美丽
招行转账流水
认定小计：8,865,905.20元（原告认可3601094.2元）
表8：认定蒙树公司付原告前期的费用
序号
（同表3）
时间
收款人
款项名称
支付款额
（元）
付款方式
付款人
认定证据
2
2015.11.12
马世军
工程借款
80,000.00
现金
聚碳园林公司
马世军收款收据
3
2015.12.24
马世军
工程款
600,000.00
转账
聚碳园林公司
（王某甲）
马世军收据、汇款单、中信银行转账回单
4
2016.1.23
马世军
工程借款
10,000.00
现金
聚碳园林公司
马世军收款收据
认定小计：69,0000.00元
综上，被告新鸿业公司及第三人蒙树公司已付告工程款合计为12537174.35元，故原告第一项请求被告给付1054.2万元不能成立。因原告与第三人地建公司不存在事实上的权利义务关系，根据合同相对性原则，地建公司不能直接向原告付款，故其第二项请求直付451.8万元无事实及法律依据。且被告及第三人蒙树公司在前期、后期均有支出，其费用依据合同约定，应计付在工程造价之内，故原告要求按合同总价计算费用，不能成立，原告诉讼请求应予驳回。对于被告新鸿业公司前期垫资、后期养护费用，属被告单方支出，税款、按85%付款等双方存在争议，原告与被告新鸿业公司及第三人之间没有签订施工分包合同，对税赋、管理费等均无书面约定，原被告间又未最终进行结算，工程尚有余款未付，故被告认为应扣除有关款项等辩称，本案不予涉及。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条（一）项、第一百零五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：驳回原告马世军的诉讼请求。案件受理费131270元，保全费5000元，合计136270元，由原告马世军负担。
二审中，上诉人马世军提供新证据：
1.招商银行户口历史交易明细表，证明马世军与王某乙之间存在大量的转账，故新鸿业公司与王某乙之间转账的74000元与本案工程款无关。
2.《工程竣工自评报告》
3.工程初步验收通知单。2.3证明目的：书面材料显示，项目在2016年3月份发出初验通知，2016年6月30日已经竣工，之后不可能产生大量的苗木款，工程质保期也应当在初验合格后开始计算，故新鸿业公司所主张的在项目完工后及养护期届满后的相关费用与事实不符，即便真实存在，也与本案无关。
4.公安派出所接出警登记表，证明2016年7月23日富平县城关镇派出所所出具的出警记录证明，马世军不认识程某某，程某某并非本案项目的债权人。
新鸿业公司质证意见:1.交易明细表，真实性认可，但是不能达到证明目的。灞桥区法院2017年判决，2018年才执行的，交易是2016年的6月和8月，不可能提前2年时间把74000付了。所以该证据不能达到证明效力。该交易明细显示的交易时间段是2016年5月到2016年12月，流水只有两笔，8万与12万与案涉的74000元不符，时间也不符，上诉人的证明目的不成立，与本案没有关联性。证据2.3真实性认可，但是地建公司验收还需要时间。根据新鸿业与地建的施工合同里对这方面有明确约定，无论是在两次一审中，我们都明确说明景观工程施工与建设工程是不一样的，与地建公司的合同里第一条明确约定包养护成活。支付方式约定苗木成活率要有98%以上。拿初验证明后续不会存在问题，是对景观工程施工的曲解，对此不予认可。上诉人的第二份证据，以新鸿业公司名义申请竣工报告不认可。章子不是我公司授权刻的，是他自己私自刻的。这也是其对自己施工的单方总结，不能代表实际竣工。地建公司2016年37号函件《关于石川河项目综合整治项目结算事宜的函》第一段文字明确表述2016年9月经过初步验收，一审法院也是以此函件、第三人的认可作出的认定。对证据2真实性认可只是对其自己作出的报告这件事认可。证据4，程某某是后期养护中主要的负责人。后期马世军离开工地不认识程某某也正常，是我们找的程某某养护、补苗。该份证据不能达到证明目的。
地建公司未发表意见。
蒙树公司质证意见：第一组证据质证意见同新鸿业公司。第二组证据真实性不认可。我们作为项目施工的合作方，从未见过，据我所知新鸿业公司也从未出具竣工自评报告。项目初步验收时间是2016年9月22日，而并非上诉人主张的，而且其证据也无法证明。第四组证据，质证意见同新鸿业公司。补充：马世军单方面陈述也不能认定程某某与本案无关。
对马世军二审提供的证据认证如下：
证据1，对真实性予以认定，，证明目的不予认定。理由见本院认为部分。
证据2、3，真实性予以认定，证明目的不予认定。自评报告并不能证明工程的实际竣工验收时间，且地建工司出具的结算事宜函件明确2016年9月才经初步验收，合同也约定的养护期，另外，地建工司在后期养护中多次发函新鸿业公司以及召开会议要求整改，由此产生项费用。
证据4，真实性予以认定，但程某某系工程前期和后期养护中供应苗木，而马世军并未实际参与。
二审经审理查明，被上诉人新鸿业公司与原审第三人蒙树公司在涉案工程前期以及后期养护产生的费用分别为1010890.4元、1202600元。
其与查明事实与一审相同。
本院认为，关于上诉人马世军与被上诉人新鸿业公司属于何种性质的法律关系问题。1.涉案的建设工程施工合同系马世军以新鸿业公司委托代理人的身份与原审第三人地建工司签订；2.涉案工程基本上由马世军组织施工，新鸿基公司以及第三人蒙树公司直接支付或者代付大量的工程款以及人工费；3.新鸿基公司在二审中确认马世军参与了前期与地建工司协商事宜；4.所有由马世军组织施工的工程项目新鸿基公司与马世军均未签订合同，双方并非建设工程分包合同关系。5.新鸿基公司在一审中向马世军主张了工程管理费。故虽然新鸿基公司向地建工司缴纳了150万元履约保证金，后期养护马世军也未参与，但此并不能改变马世军系挂靠新鸿业公司对涉案工程进行施工的事实，马世军为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条（二）项之规定，案涉的《陕西省富平县石川河（城区段）滨河公园景观工程施工合同》为无效合同。
新鸿业公司作为案涉施工合同的签约主体与地建工司经结算，涉案工程造价为15047967.94元，双方均不持异议。依据行业习惯，马世军借用新鸿业公司资质必然要支付一定的管理费，且新鸿业公司代马世军向实际参与涉案工程的公司或者个人支付了大量的工程款、材料款或者人工工资，也即新鸿业公司对工程进行了实际管理，故马世军应向新鸿业公司支付一定数额的管理费。因双方均未提供书面证明应支付管理费的比例或数额，
马世军在本次审理中于2022年3月22日向本院邮寄的“情况说明”中主张管理费为合同价款的为1.5%，而新鸿业公司在一审中主张为合同价款的15%。马世军以新鸿业公司名义在施工“行道树”项目中，双方约定的管理费为合同价款3%，因为该项目合同价款仅为547750元，远远低于案涉施工合同的价款，行业习惯上合同价款越高，管理费的比例越低，故马世军所主张的管理费为合同价款1.5%更具客观，予以采信。
关于应扣减的费用问题。
1.新鸿业公司主张的前期费用问题（一审判决书表2）。其中案外人孙某某、袁中良、寇荣、王爱兰、樊斌所出具的收条真实性无法确认，且与本案的关联性也无法认定。蒙树公司支付给陕西无声农业开发公司505561元苗木款，系工程前期供苗，有“程某某进场苗木量清单”、收料验收单、转账凭证以及一审法院对该公司法定代表人程某某调查笔录，应予确认（一审卷四）。蒙树公司支付给开原市菲瑞园林绿化公司486329.40元苗木款，有苗木量清单、收料验收单、银行转款凭证、发票并根据苗木进场验收时间，可以认定系工程前期供苗（一审卷四）。电费19000元，有加盖石川河管理站公章收据，应予认定。故新鸿业公司主张的前期费用为1010890.4元（505561+486329.40+19000）。
2.蒙树公司支付马世军工程款690000元，马世军对真实性无异议，但主张该款项为居间费而非工程款，因其未提供证据证明且出具的收款收据均注明为工程款，故应认定为支付的工程款（一审判决书表8）。
3.新鸿业公司主张代马世军支付工程款问题（一审判决书表6）。（1）支付给案外人王艳丽水泥等材料款25万元，有支付申请、银行转账凭证以及马世军签名，应予确认；支付给案外人王春林劳务费50000元，有马世军的借据及银行转账凭证，应予确认；支付给郭某某30000元苗木款，有生效判决以及郭某某收据、银行转账为据，予以确认。（2）支付给莱州市永隆石材厂材料款共计572559.15元，一审中马世军无异议（一审卷一135页），予以确认。（3）代为支付马世军工地人工费用共计2004710元（724080+1280630），系马世军拖欠的人工费用，因债权人向新鸿业公司主张，经债权人申报债权，新鸿业公司与蒙树公司对债权人身份信息、结算单、工单以及材料单核实，该笔款项也已通过银行支付给债权人（一审卷四、卷八），予以认定。（4）支付给案外人王某乙74000元。系马世军欠付案外人树苗款，王某乙借给马世军之妻74000元用于支付欠款，马世军签字确认，后新鸿业公司向王某乙支付了74000元。以上款项共计2981269.15元，应认定为代付马世军的费用。
4.关于新鸿业公司直接支付马世军工程款的问题（一审判决书表7）。二审中，马世军的代理人对表中序号4、序号10、序号11不认可，认为款没有转到马世军名下。因该三笔款马世军均出具了借条，且一审法院对徐某某、刘某某进行了调查核实，可以认定为支付马世军的工程款。另外，马世军庭后主张2016年2月2日新鸿业公司所付的25万元为支付行道树项目的工程款，无证据证明。因马世军与新鸿业公司除涉案的工程以及行道树项目，再无其他业务往来，表中马世军以借款名义所收取的款项应认定为预付的工程款，一审判决对此认定正确。故该表中涉及的8865905.2元，应认定为支付的工程款。
5.关于后期养护的费用问题(一审判决书表1)。施工合同约定绿化植物养护管理期为2年，养护期为竣工验收合格之日起。可见对完工的绿化工程后期的维护保养属于合同施工范围，所支出的费用包含在工程造价内。案涉工程移交后，因出现诸多问题，地建工司多次发函或召开会议要求整改，马世军作为实际施工人后期养护本应由其负责，但其未进行后期养护，新鸿业公司对涉案工程进行了后期养护及整改，支出了费用，应当在马世军工程款中扣减。该部分涉及费用1202600元，有合同、销售清单、劳务确认单、结算单、银行支付凭证、银行流水并结合地建工司函件以及会议纪要（一审卷二、卷五、卷七），予以认定。
6.案涉工程结算造价为15047967.94元，但其中的前期费用以及后期养护费用共计2213490.4元，虽在工程造价内，该部分工程马世军并未实际施工，由新鸿业公司和蒙树公司实际完成，故所涉及的工程款不应计算管理费。应计入管理费的工程造价为12834477.54元（15047967.94-2213490.4），按1.5%比例计算管理费为192517.16元，应在总工程造价中予以扣减。
以上扣减的费用共计14943181.91元。剩余工程款为104786.03元（15047967.94-14943181.91）。
综上，因新鸿业公司已支付给（含代付、支付、前期费用以及后期养护）工程款达14750664.75元，超过了第三人地建工司支付给新鸿业公司工程款12801000元，因马世军与新鸿业公司系挂靠关系，故上诉人马世军请求新鸿业公司支付工程款无事实依据，不予支持。但马世军系涉案工程的实际施工人，且地建工司在会议纪要中认可马世军为涉案施工合同签署人、同时也是本工程项目经理、具体实施人，现地建工司尚有部分工程款未支付给合同向对方新鸿业公司，马世军未对地建工司未主张利息，故剩余工程款104786.03元，由地建工司向马世军予以支付。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条（二）项与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省富平县人民法院（2020）陕0528民初3056号民事判决主文；
二、由陕西地建土地综合开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付上诉人马世军工程款104786.03元；
三、驳回马世军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计229327元，由马世军负担224006.6元，由陕西地建土地综合开发有限责任公司负担5320.4元；保全费5000元，由陕西地建土地综合开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 军
审判员 连 玲
审判员 雷晓宁
二〇二二年五月九日
书记员 郭瑞昭
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