陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司、海东城市开发建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青02民终985号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司，住所：陕西省西安市高新区科技二路68号西安软件园***E402号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川博鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：海东城市开发建设投资有限公司，住所：青海省海东市乐都区碾伯镇西关街88号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨文珊、**，北京大成（西宁）律师事务所律师。 上诉人陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司（以下简称新鸿业公司）因与上诉人海东城市开发建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新鸿业公司委托诉讼代理人***、***、上诉人城投公司委托诉讼代理人杨文珊、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新鸿业公司上诉请求：1．撤销青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初872号民事判决，改判城投公司支付工程款19396638.64元、逾期付款利息暂计734979.53元（2020年11月5日至2022年1月17日）及2022年1月18日至付清之日止的利息（以19396638.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案一、二审全部诉讼费用由城投公司承担。事实和理由：1．一审***定意见书不具有合法性。首先，城投公司在一审所有审理程序结束后才提出鉴定申请，已超过法定期限，一审法院同意其鉴定申请，违反法定程序；其次，一审法院认为：“虽鉴定申请系法庭辩论后提出，但因双方对于增项工程造价的争议较大，签证单已载明增项工程需第三方核量核价，至起诉时双方未完成第三方核算……”属事实认定错误。新鸿业公司庭审中出示了城投公司向新鸿业公司发送的56565772.36元的《结算审核定案表》，系城投公司委托的第三方审计机构西宁诚信联合会计事务所审定的金额。该《结算审核定案表》得到了监理单位和新鸿业公司的认可并**确认，签证单已载明增项工程已完成第三方的核算；再次，根据《***定程序通则》第二十八条规定，一审时鉴定机构于2023年2月7日接受委托，2023年8月14日出具鉴定意见书。新鸿业公司有合理的理由怀疑鉴定机构存在人为因素的干预，帮助城投公司拖延时间以及做出对新鸿业公司不利的鉴定意见；最后，鉴定机构不具备鉴定能力。***定意见书认为“园路排水沟因图纸未标注详细位置，无法计算工程量及工程造价，土壤改造的工作内容是土壤做增肥处理，无法计算工程量及工程造价”，新鸿业公司认为园路排水沟的鉴定，不是针对园路排水沟图纸的鉴定而是对园路排水沟已完成施工的工程量鉴定，并且新鸿业公司和城投公司在鉴定机构的组织下都到过现场，双方是可以在现场确认园路排水沟具体的位置，完成工程量的计算。土壤改造、增肥鉴定不同于其他工程的鉴定，需要具备特殊的技术、资质和能力，鉴定机构无法计算工程量也说明鉴定机构不具备鉴定能力。2．一审鉴定意见不具有合理性。首先，***化变更共计33个树种，计3054株，工程造价为389555.42元，其中：新增***木和落***的工程造价为1946300.45元，扣除合同内***木和落***的工程造价1556745.03元，新鸿业公司认为扣除合同内***木和落***价款不合理，新鸿业公司种植完成后建设单位发出变更**的通知。由于树木变更，所购买**均为外地采购，鉴定机构所给主材价偏低，不具有合理性；其次，园路排水沟和土壤改造增肥在施工过程中工程量及价格已得到建设单位、监理单位的核实，且已签署相关的工程变更签证手续，园路排水沟金额为2745725.92元；新鸿业公司向城投公司报送该金额后，城投公司委托第三方机构对该部分工程进行了审核，金额为2402888.54元，该金额得到了监理单位和新鸿业公司的认可，土壤改造增肥金额为1694669.4元；新鸿业公司向城投公司报送该金额后，城投公司委托第三方机构对该部分工程进行了审核，金额为1652646.61元，该金额得到了监理单位和新鸿业公司的认可，鉴定机构认为无法计算园路排水沟和土壤改造增肥工程量和工程造价不具有合理性；再次，新增土方中挖一般土方的综合单价应执行投标综合单价9.14元，案涉合同中已有约定，不应该新组价6.33元，场内所挖土方回填施工时采用装载机进行场内土方倒运，此项内容进行核减不适当；最后，绿化工程中整理绿化用地及铺设草皮工程量为26086.09平方米，鉴定机构审核工程造价为738236.70元，28.30元／平方米远远低于施工成本价。此项内容为配合海东市政府为不影响环湖赛开幕式而进行的紧急施工，草皮均为外地采购的成品草皮卷，工程量及价格经过建设单位认可后组织进行的施工。鉴定机构对绿地起坡造型进行审减、成品草皮按播种草籽进行审核不正确。3．一审判决事实认定错误。新鸿业公司于2019年11月12日通过QQ电子邮箱向城投公司提交了该工程的工程结算材料，于2019年12月6日向城投公司送达了书面的《工程结算书》，结算总金额为57198120.59元，城投公司收到《工程结算书》28天内未完成审批且未提出异议，根据双方《施工合同》通用条款14.2（1）约定，城投公司应按新鸿业公司提交的《工程结算书》的结算总金额57198120.59元支付工程款。即使城投公司不认可结算金额为57198120.59元，但城投公司于2019年12月30日向新鸿业公司发送了案涉项目的《结算审核定案表》，该审核定案表系城投公司收到新鸿业公司的《工程结算书》后依据新鸿业公司提交的结算金额为57198120.59元的结算材料，委托第三方审计机构审定后，金额为56565772.36元。既然城投公司能够将其委托第三方审计机构审定金额为56565772.36元的《结算审核定案表》发送给新鸿业公司，说明首先是城投公司认可该金额才会发送给新鸿业公司，然后新鸿业公司得到该《结算审核定案表》后**确认，监理单位也**确认了，即使城投公司不认可57198120.59元的结算金额，其也应按照审定金额56565772.36元支付新鸿业公司。4．一审判决显失公平。一审中，新鸿业公司已提交证据证明自己的主张，城投公司申请的鉴定，鉴定机构不具备鉴定能力鉴定不出的工程造价应由城投公司承担举证不能的法律后果，而不应让新鸿业公司承担，不能因为鉴定机构无法计算相关工程的工程量就让新鸿业公司已施工的工程款得不到解决，法院应坚持一次性化解纠纷的原则，不应增加当事人的诉累。5．庭审中补充事由：首先，新鸿业公司在一审中请求的是逾期支付工程款的利息，但一审判决的是违约金，一审法院的判决变更了新鸿业公司的诉讼请求；其次，一审判决对于新增土方工程造价5248209.47元，在一审庭审中对于合同内的土方工程造价1931608.85元是没有异议的，但是一审判决进行了扣减错误，没有任何的事实证据；再次，关于***定意见书中分析说明的第2、3项，第2项***定不是对图纸鉴定，图纸只是参考，应当对工程量进行鉴定，第3项土壤改造的鉴定，该鉴定机构不具有该项鉴定资质。 城投公司辩称，1．本案鉴定意见书合理合法，法院应当采纳。首先，城投公司虽然没有在举证期满前申请鉴定，一审法院同意城投公司的鉴定并未违反法定程序，根据证据规定，逾期举证能够证明案件事实依然应当采信；其次，鉴定意见书虽然存在超过规定期限的问题，但是不属于严重违反法定程序的情形，对鉴定程序及鉴定结果并无影响，不足以认定鉴定程序严重违法；最后，鉴定意见书明确了案涉工程可鉴定的新增***化、新增土方、绿化工程三项工程造价为7932746.62元，但园路排水沟因图纸未标注详细的位置，现场勘验也无法计算工程量及工程造价，土壤改造的工作内容是做增肥处理，也因新鸿业公司未能向鉴定机构提供购买肥料的采购合同及发票无法计量工程造价，这两项是因客观原因未能鉴定，新鸿业公司作为主张工程价款方应当遵循谁主张谁举证的原则，如果未能举证应当承担举证不能的后果，故对此一审判决认定无误。2．新鸿业公司上诉认为城投公司不认可57198120.59元，也应当认可56565772.36元的主张没有事实和法律依据。因为双方并未对这两份结算意见达成一致意见，城投公司虽然向新鸿业公司通过邮件发送过工程投标总价为56565772.36元的表格文件，但该表格文件并没有城投公司的**，并非最后审定的工程总价，新鸿业公司认为该金额是城投公司委托第三方审定机构审定的结果，但是根据2022年8月1日一审开庭的过程中，西宁海信联合会计师事务所（普通合伙）向乐都区人民法院出具关于对乐都区人民法院律师调查令的回执第三条已经明确尚未出具最终结论，足以证实该金额并非第三方审计机构审定后明确的结论，另外城投公司向新鸿业发送表格是想让新鸿业公司前往城投公司对最终价款进行商议，但截至起诉之时，新鸿业公司仍然以57198120.59元进行起诉，故56565772.36元并非双方均认可的价款；最后，一审判决对于案涉工程造价认定清楚，即46191899.15元。双方在一审中对于合同价款46082496.2元、甩项工程价款4334989.79元均进行了确认，也明确了双方争议项就是5项变更项的工程价款，并且明确了是对原合同内绿化**价款1556745.03元和土方工程价款1931608.85元不再进行施工，一审判决在增加的价款中进行扣减是对的。3．新鸿业公司主张逾期付款利息以同期贷款市场报价利率（LPR）计算的问题。新鸿业公司与城投公司签订的施工合同专用条款12.4.4条已经明确约定了发包人未按合同支付工程款后违约金的承担方式，即利率为每日万分之一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，只有在双方没有明确约定或约定不明的情况下适用同期贷款市场报价利率（LPR），当事人仅就欠付的工程价款约定了违约金而未额外约定支付欠付工程款利息的，此时发包人支付违约金，就是承担逾期付款的违约责任，新鸿业公司无权再请求城投公司支付工程价款的利息。4．对新鸿业公司提出的鉴定机构不具备鉴定资质的问题。首先，鉴定机构的经营范围中明确写明了出具审计报告、其他资产评估、基本建设工程预决算编制审核等；其次，根据2005年10月1日施行的全国人民代表大会常务委员会关于***定管理问题的决定以及2018年12月5日司法部办公厅发布的关于严格依法做好***定人和***定机构登记工作的通知，只有法医类、物证类、声像资料类和环境损害四类鉴定由司法行政部门统一登记管理，本案鉴定为工程造价费用鉴定，不属于上述四类鉴定范围，故本案鉴定机构无需专门取得***定许可，新鸿业公司认为鉴定机构无鉴定资格的理由不能成立。 城投公司上诉请求：1．撤销一审判决，支持城投公司一审的反诉请求，并在***投公司支付的金额636082.43元计入案涉工程已付款的事实后对本诉改判，或将本案发回重审；2．本案涉诉一、二审费用全部由新鸿业公司承担。二审庭审中城投公司变更第一项上诉请求为：撤销一审判决第一项，在***投公司支付的636082.43元应计入案涉工程已付款中的事实后进行改判，放弃改判支持城投公司一审反诉请求的上诉请求。事实与理由：城投公司于2021年5月7日及2021年5月28日向新鸿业公司支付的合计金额为636082.43元的工程款应计入案涉已付工程款，在城投公司2022年9月20日向一审法院提交的《关于庭审中问题的回复》中第一项中明确“经城投公司核实，增加的工程量60余万元包含在被告向原告支付的款项38801481.95元中”，即经城投公司核实各项资料后，明确表示合计金额为636082.43元的工程款应计入案涉已付工程款，但在一审法院认为“对于新鸿业公司有异议的636082.43元，城投公司在提交的有关于庭审问题核实情况的书面材料中亦认可为单独支付项目非案涉工程款”的认定与事实不符，城投公司从未确认636082.43元为单独支付项目的事实，同时，城投公司在一审庭审中提交的证据《支付工程款明细表》《支付凭证》中可以显示2021年5月7日支付200000元、2021年5月28日支付436082.43元，合计636082.43元，对上述款项新鸿业公司于2021年5月27日开具636082.43元的发票，且发票中备注项目名称为“海东市南凉遗址公园（一期工程一标段）”。 新鸿业公司辩称，认可收到了该两笔款项，但该两笔款项在一审中双方是确认了属于单独支付的项目款，不计入案涉工程款，城投公司出具的质证意见书中自认了该事实，而且在庭审中法庭询问时城投公司也明确回复是单独支付的项目并非案涉工程款。实际上支付的该636082.43元是双方确认合同甩项内容，是在实施完合同内工程项目之后，又单独要求对部分甩项工程进行施工并单独支付的款项。 新鸿业公司向一审法院起诉请求：1．判令城投公司向新鸿业公司支付工程款19396638.64元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中2020年11月5日至2021年9月30日期间的利息，以15453002.98元为基数计算；2021年10月1日至2021年11月4日期间的利息，以13453002.98元为基数计算；2021年11月5日至2022年1月17日期间的利息，以22032721.07元为基数计算；2022年1月18日至付清之日止的利息，以20032721.07元为基数计算）。2．本案诉讼费、保全费等由城投公司承担。 城投公司向一审法院反诉请求：1．判令新鸿业公司支付维修费用3491680.24元、违约金2750221.75元；2．判令新鸿业公司交付竣工图纸；3．本案的本诉费及反诉费由新鸿业公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月30日，新鸿业公司与城投公司通过招投标签订《施工合同》，约定由新鸿业公司承包施工海东市南凉遗址公园（一期工程）施工招标建设项目（I）标段，工程地点位于海东市朝阳山片区。合同第一部分合同协议书约定工程内容为公园景观工程，总用地面积162727平方米，包括硬质铺砖、水面、覆土绿地和实图绿地，种植水生植物、地被及观赏草、**及落***、灌木、新建景观小品等内容，含招标文件、工程量清单、施工图纸范围内的项目。合同计划施工期为2017年6月30日至2018年6月30日。签约合同价为46082496.2元，合同价格形式约定为固定单价合同。合同第二部分通用条款14.1竣工结算申请约定“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。．。．。．”；14.2竣工结算审核约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。合同第三部分专用合同条款12.3.3单价合同的计量约定“根据发包方与承包方共同确认的工程量，计算相应的工程款”。12.4.1付款周期约定“按月形象进度支付工程款。．。．。．累计支付进度款达到合同价的70％时，发包人停止支付；竣工验收后满一年付至结算价的85％；竣工验收后满两年付清。竣工验收后承包人未交付完整的竣工资料时，发包人有权拒绝支付相应阶段的进度款”。12.4.4进度款审核和支付（2）约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：发包人未按合同约定时间支付工程进度款，发包人自应付款之日起每天按应付款金额的万分之一承担违约金”。13.2.5移交、接收全部与部分工程约定“承包人向发包人移交工程的期限：竣工验收合格后7日内。．。．。．承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每逾期一天应按合同工程总造价的万分之一承担违约金”。14.2竣工结算审核约定“发包人收到承包人提交的完整的结算资料（结算报告）后三个月内审核完毕。．。．。．无论如何，未经发包人审核确认的承包人单方作出的结算报告不能作为双方最终结算的依据”。第15条缺陷责任期与保修条款约定，缺陷责任期为12个月，质量保证金为5％的工程款，缺陷责任期内扣留质量保证金。同日，双方签订《工程质量保修书》，约定地基基础和主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、房间、外墙的防渗保修期为5年，装修工程，电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期为2年，其他项目保修期限未约定，并约定质量保修期和缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后施工过程中，发生变更签证五项，分别为002号园路排水沟、003号绿化**变更、004号地下商业街裸露土地绿化、005号土壤改良以及施工场地土方增加，对于签证项目的工程量和造价，建设单位城投公司在《工程现场签证表》中均审批写明由第三方核量核价。对于变更项目的施工情况，新鸿业公司、城投公司均**绿化**变更和施工场地土方增加项目是以变更后的设计为准进行的施工，对合同内原设计项目未施工。合同实施过程中，双方合意对合同内铺装、监控、广播和电施项目甩项未予施工，新鸿业公司、城投公司均确认甩项部分工程造价为4334989.79元。工程于2019年11月4日竣工并验收合格，新鸿业公司提交的《竣工移交证书》上有新鸿业公司、城投公司及监理单位三方**，新鸿业公司与监理单位落款日期均为2019年11月4日，城投公司**处无落款日期。2021年6月23日，新鸿业公司、城投公司及监理单位与海东东林绿化**有限公司签署《竣工移交证书》，将案涉工程移交第三方养护公司。2021年9月至2022年1月期间，城投公司提出维修要求，新鸿业公司陆续对相关设施进行了维修。2022年4月，城投公司委托第三方公司对包括南凉遗址公园设施在内的乐都区其他公共设施零星项目进行了维修。2019年11月12日、11月27日，新鸿业公司工作人员***通过电子邮箱向城投公司发送了工程结算相关资料，城投公司员工***于2021年12月30日进行了回复。新鸿业公司提交的邮件记录显示城投公司向其回复的《南凉遗址公园景观及地下空间设计》表格文件记载工程投标总价为56565772.36元。之后，双方就工程价款未形成**确认的最终结算资料。2023年2月7日，经城投公司申请，一审法院委托青海华翼会计师事务所有限公司对签证单产生的五项增项项目及维修项目进行鉴定，鉴定机构于2023年8月14日出具***定意见书，鉴定结论为：海东市南凉遗址公园一期工程一标段***化、新增土方、绿化工程的工程造价共计为7932746.62元（未扣除合同内**和落***的工程造价1556745.03元及合同内土方工程的工程造价1931608.85元），园路排水沟因图纸未标注详细位置，无法计算工程量及工程造价，土壤改造的工作内容是土壤做增肥处理，无法计算工程量及工程造价；维修工程的费用为1512975.01元。另查明，城投公司于2018年2月9日向新鸿业公司支付工程款6000000元，2018年5月8日支付4478029.56元，2018年6月11日支付5035972.59元，2018年7月10日支付7397432.19元，2018年7月27日支付9253965.18元，2020年1月21日支付1000000元，2021年9月30日支付2000000元，2022年1月17日支付2000000元，2022年4月1日支付500000元，2022年4月12日支付500000元，合计38165399.52元。另，城投公司还于2021年5月7日支付200000元，2021年5月28日支付436082.43元，合计636082.43元，双方确认该款项系单独支付项目，不计入案涉工程款。 一审法院认为，本案中，新鸿业公司与城投公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，依法成立的合同，受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。关于新鸿业公司要求城投公司给付工程款19396638.64元的诉讼请求。合同签订后，新鸿业公司依约施工，城投公司应按合同约定支付工程款，已查明，本案工程造价含合同内价款及签证增项价款，对46082496.2元的签约合同价和合同内的甩项工程造价4334989.79元，双方均认可。双方对签证的五项项目有争议，根据鉴定意见，签证增项中绿化**变更项新增***木和落***的工程造价为1946300.45元，合同内***木和落***的工程造价为1556745.03元；新增土方工程造价为5248209.47元，合同内土方工程的造价为1931608.85元；绿化工程造价为738236.7元，园路排水沟项目因图纸标注不详细导致无法鉴定，土壤增肥无法计算工程量及造价。签证增项中，**变更、新增土方、绿化工程合计为7932746.62元，但因**变更和新增土方是对合同内项目进行变更后以变更后的设计为准进行施工，对合同内原有的**和土方项目未再施工，且甩项工程中也不包含合同内未施工的该两项，故合同内工程款应在签约合同价基础上对甩项部分造价和变更设计后未施工项目造价予以扣减，综上合同内实际施工工程的造价为38259152.53元（46082496.2元-4334989.79元-1556745.03元-1931608.85元），根据双方提交证据及鉴定意见，现查明的工程造价为46191899.15元（38259152.53元＋7932746.62元）。新鸿业公司主张城投公司在庭审结束后提出鉴定申请违反程序，虽鉴定申请系法庭辩论后提出，但因双方对于增项工程造价的争议较大，签证单已载明增项工程需第三方核量核价，至起诉时双方未完成第三方核算，故为了一次性化解纠纷，应当启动鉴定，鉴定机构亦为双方依法选定，具备鉴定资质，因此鉴定意见应当采纳。新鸿业公司主张其已向城投公司发送工程结算材料，城投公司未在28天内回复，故应以发送的结算金额57198120.59元支付工程款，根据新鸿业公司提交的邮件记录，其发送邮件当中并无57198120.59元的结算书，也未提交书面向城投公司送达结算书的相关证据，城投公司向其回复的邮件中有工程投标总价为56565772.36元的表格文件，新鸿业公司据此提交书面《审核定案表》，但该表无城投公司签字**。新鸿业公司依据合同通用条款14.2之约定主张城投公司未在28日内对其提交的结算资料完成审批应视为认可其提交的结算价格，城投公司抗辩根据合同专用条款14.2之规定，未经发包人审核确认的承包人单方作出的结算报告不能作为双方最终结算的依据。在合同专用条款就同一事项作出与通用条款不一致的约定时，应理解为双方通过协商对通用条款的相关事项进行了修改或者变更，双方应当遵从专用条款的约定，不能当然地根据该通用条款认定案涉工程价款，并且根据专用合同条款1.5合同文件的优先顺序的约定，合同文件优先顺序为专用合同条款优先于通用合同条款，因此新鸿业公司的主张不能成立。对于已付工程款金额的认定，庭审中，新鸿业公司变更已付金额为37165399.52元（37801481.95元-636082.43元），提出城投公司在2021年5月支付的两笔款项合计636082.43元非案涉工程款，城投公司主张已付工程款为38801481.95元，提出在诉讼过程中还支付1000000元并提交支付凭证，对此新鸿业公司认可，对于新鸿业公司有异议的636082.43元，城投公司在提交的关于庭审问题核实情况的书面材料中亦认可为单独支付项目，非案涉工程款，故城投公司已付工程款为38165399.52（38801481.95-636082.43）。扣除城投公司已付款项，城投公司应再付新鸿业公司工程款8026499.63元（46191899.15元-38165399.52元）。对于园路排水沟和土壤增肥项目的价款，虽双方均认可已施工，但新鸿业公司作为主张方及施工人，在审理中和鉴定过程中未能提交相应证据，导致无法计算造价和相应支出费用，其应自行承担举证不能的不利后果。对于新鸿业公司要求城投公司给付利息的诉讼请求，专用合同条款12.4.1约定，竣工验收后满一年付至结算价的85％，竣工验收后满两年付清，工程于2019年11月4日竣工验收，则至2020年11月4日，城投公司应付至39263114.575元（46191899.15元×85％），2021年11月4日应全部付清，庭审查明，城投公司至2020年11月4日时，共付款33165399.52元，欠付6097715.055元（39263114.575元-33165399.52元）；至2021年9月30日，共付款35165399.52元，欠付4097715.055元（39263114.575元-35165399.52元）；至2021年11月4日，共付款35165399.52元，欠付11026499.63元（46191899.15元-35165399.52元）；至2022年1月17日，共付款37165399.52元，欠付9026499.63元（46191899.15元-37165399.52元）；至2022年4月1日，共付款37665399.52元，欠付8526499.63元（46191899.15元-37665399.52元）；至2022年4月12日，共付款38165399.52元，欠付8026499.63元（46191899.15元-38165399.52元）。对于未按期支付工程款的违约损失，双方在合同专用条款12.4.4已明确约定“发包人未按合同约定时间支付工程进度款，发包人自应付款之日起每天按应付款金额的万分之一承担违约金”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，城投公司未按期付款，其应按合同约定以欠付工程款为基数，自欠付之日起按日万分之一的利率标准向新鸿业公司支付利息，截至2022年4月12日，产生利息为369460.45元（6097715.055元×0.01％×329天）＋（4097715.055元×0.01％×34天）＋（11026499.63元×0.01％×73天）＋（9026499.63元×0.01％×73天）＋（8526499.63元×0.01％×10天）。新鸿业公司主张按一年期LPR计算利息缺乏依据，本院不予支持。对于城投公司要求新鸿业公司支付维修费3491680.24元的反诉请求，双方在签订《施工合同》的同时签订了《工程质量保修书》，该保修书并未就案涉工程具体项目约定保修期，城投公司提交的微信聊天记录和维修相关证据显示新鸿业公司经城投公司要求于2021年进行过维修，城投公司委托第三方维修发生在2022年4月，距工程验收合格之日超过两年，且维修内容不能证实系新鸿业公司施工造成的质量问题，对该项反诉请求不予支持。对于城投公司要求新鸿业公司支付逾期交付工程违约金2750221.75元的反诉请求，双方对工程竣工验收时间2019年11月4日均无异议，根据合同专用条款的约定，承包人向发包人移交工程的期限为竣工验收合格后7日内，新鸿业公司提交的《竣工移交证书》已有三方**确认，且新鸿业公司及监理公司已落款为2019年11月4日，故工程交付时间应认定为2019年11月4日，新鸿业公司不存在逾期交付工程的情形。城投公司提交《竣工移交证书》欲证明工程移交时间为2021年6月23日，但该证书中接受方为海东东林绿化**有限公司，该公司并非案涉合同当事人，新鸿业公司并无义务向该公司移交工程，根据查明事实，2021年6月23日实为新鸿业公司配合城投公司将工程交付第三方养护公司之日，对该项反诉请求，不予支持。对于城投公司要求新鸿业公司交付竣工图纸的反诉请求，根据《国家建委关于编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》第五条“工程竣工验收前，建设单位应组织、督促和协助各设计、施工单位检验各自负责的竣工图编制工作，发现有不准确或短缺时，要及时采取措施修改和补齐。竣工图要作为工程交工验收的条件之一”之规定，竣工图是工程竣工验收的条件之一，而案涉工程已完成竣工验收并备案，竣工图作为工程技术档案必要资料应在竣工验收时已交付，对该项反诉请求，不予支持。综上，新鸿业公司的诉讼请求部分合理，对合理部分，依法予以支持。城投公司的反诉请求不成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本诉被告海东城市开发建设投资有限公司于本判决生效后60日内给付本诉原告陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司工程款8026499.63元及利息369460.45元，合计8395960.08元以上利息暂计算至2022年4月12日，期后利息以欠付工程款为基数，按每日万分之一计算至工程款实际付清之日；二、驳回本诉原告陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告海东城市开发建设投资有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费142560，保全费5000元，鉴定费110000元，合计257560元，由本诉原告陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司负担83865元，本诉被告海东城市开发建设投资有限公司负担173695元；本案反诉案件受理费27747元，由反诉原告海东城市开发建设投资有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，新鸿业公司与城投公司2017年6月30日签订的《施工合同》第四部分建设施工合同补充协议书第六条双方约定合同价款的其他调整因素中，对于合同价款的调整约定（1）本合同总价款为暂估价，施工图完成后，由承包人编制上报工程费，发包人委托具有审核资质的中介机构进行工程造价审核，经三方签字认可的审核价款作为工程费支付、工程结算的依据；（2）由于设计变更导致工程量的增减，由发包人报设计单位、监理单位复核，由设计代表、总监理工程师对签证审核签字后，报发包人确认进入工程结算；（3）变更工程综合单价在中介机构审核确认的工程费中有的按其执行，没有的综合单价由承包方提出，监理和发包人确认后执行；（4）变更工程量应根据变更设计图纸，变更联系单，并按有关工程量计算规则确定。第七条绿化养护中，对于施肥约定植物种植前要求承包人对绿地施放基肥，各类绿地应以施放有机肥为主，有机肥应腐熟后使用。双方签订的《工程质量保修书》第六条约定的其他工程质量保修事项为发包人在竣工质量保修期满7日内返还保修金。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．新鸿业公司主张城投公司支付工程款19396638.64元及逾期付款利息的事实和依据；2．城投公司主张在应付案涉工程款中扣减已支付款项636082.43元的事实和依据。 对于诉辩双方当事人的上诉请求，评析如下： 本院认为，一审判决认定新鸿业公司与城投公司2017年6月30日签订的《施工合同》系合法有效合同正确。双方对于一审判决认定案涉工程于2019年11月4日竣工并验收合格的事实均予以认可，且案涉工程双方约定的质量保修期已于2021年11月4日届满，但双方至今未进行竣工结算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，本案应适用民法典的规定，一审判决适用法律正确。 一、关于新鸿业公司上诉主张城投公司支付工程款19396638.64元的问题 1．关于城投公司应付新鸿业公司工程价款的认定问题。本案双方当事人签订《施工合同》约定的合同价为46082496.2元，合同履行过程中，双方确认未施工的甩项部分工程价款为4334989.79元。新鸿业公司施工过程中发生了变更及增加工程项目属于双方合同约定的合同价款调整的内容，但双方对于变更增加工程的价款一直未达成一致的结算意向。对此，一审法院委托青海华翼会计师事务所有限公司进行了***定，并依据鉴定意见书认定了案涉工程中变更增加的工程价款。关于新鸿业公司上诉称鉴定意见书不具有合法性及合理性，要求依据其向城投公司提供的《工程结算书》中的结算总价57198120.59元，或者依据城投公司向新鸿业公司提供的第三方制作的《结算审核定案表》中的审定金额56565772.36元，作为认定城投公司应付新鸿业公司的工程款。根据双方签订的《施工合同》专用条款14.2竣工结算审核中“……无论如何，未经发包人审核确认的承包人单方作出的结算报告不能作为双方最终结算的依据”的明确约定，而且《结算审核定案表》上也只有施工单位新鸿业公司和监理单位青海工程监理咨询有限公司的印章，并没有审核单位及建设单位城投公司的**确认，新鸿业公司要求按其制作的《工程结算书》的总价57198120.59元或按《结算审核定案表》的价款56565772.36元作为双方结算案涉工程价款的依据违背双方合同的约定，因此，均不能作为认定本案双方结算案涉工程价款的依据。故新鸿业公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。 2．关于对鉴定意见书的***化工程及土方工程造价中是否应扣减合同内相应工程价款的问题。新鸿业公司在一审中提交了案涉工程中关于施工场地土方增加、园路新增排水沟、绿化**变更、地下商业街绿化、绿化土壤改良变更签证的相关证据，但均无城投公司确认的价款。一审法院委托鉴定机构对变更增加工程项目进行***定的程序合法，鉴定意见书应作为认定变更增加工程造价的有效证据予以采信。其中：关于在土方工程造价5248209.47元中是否扣减合同内土方工程价款1931608.85元的问题。因施工场地土方工程的变更理由在工程变更设计申请单、工程现场签证表、工程变更计量表中均表明为“施工现场与根据原测绘地形计算土方估量不符，土方量差别较大”，意在新增土方工程量大于合同原土方工程量，一审采信鉴定意见书的土方工程量造价5248209.47元，减去合同内的土方工程量价款1931608.85元符合土方变更签证的客观事实，一审裁判并无不当，新鸿业公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于在***化工程造价1946300.45元中应否扣减合同内***化工程价款1556745.03元的问题。因新鸿业公司在绿化**的工程变更设计申请单中，变更内容及变更理由均是对原设计中部分**胸径、冠幅较小的树种增加变更冠幅及胸径，意在将小树种变更为大树种，一审判决在鉴定意见书的***化变更树种工程造价1946300.45元中减去合同内***化工程价款1556745.03**并无不当，新鸿业公司的该项上诉理由亦不能成立，不予采纳。因此，一审判决采信鉴定意见书认定变更及增加工程的造价7932746.62元，并扣除合同内***化工程价款1556745.03元及土方工程价款1931608.85元正确。 3．关于新鸿业公司上诉请求认定新增园路排水沟工程价款的问题。新鸿业公司在一审中提交了园路新增排水沟的工程变更设计申请单、工程变更设计审核审批表、工程变更联系单、工程现场签证表、工程变更计量表及照片等证据，在工程变更设计审核审批表、工程变更联系单、工程现场签证表中均有设计单位人员签署“同意，具体工程量有相关方复核”的意见及签名，能够证明新鸿业公司在施工过程中存在设计变更，在园路周围增加施工排水沟的事实属于新增工程量的事实。因此，对于园路增加排水沟工程的造价应进行***定。但鉴定机构在2023年8月14日作出的《***定意见书》中分析说明“园路排水沟因图纸未标注详细位置，无法计算工程量及工程造价”。对此，新鸿业公司在一审中已于2023年6月29日对《***定意见书（初稿）》提出了书面异议，且对园路增加排水沟工程提出了“园路排水沟在施工过程中工程量及价格已得到建设单位、监理单位的核实，且已签署相关的工程变更签证相关手续，金额为2745725.92元；新鸿业公司向城投公司报送该金额后，城投公司委托第三方机构对该部分工程进行了审核，金额为2402888.54元，该金额得到了监理单位和新鸿业公司的认可，故园路排水沟的工程造价应为2402888.54元，鉴定机构认为无法计算工程量和工程造价是不正确的”的具体意见。但鉴定机构于2023年7月24日对初稿的异议书面回复“园路排水沟因图纸未标注详细位置，无法计算工程量及工程造价”，后并未依据现场查勘事实，结合图纸及相关书面证据予以鉴定或作出补充鉴定，对于园路新增排水沟工程的价款，经查，园路排水沟的《工程变更计量表》上工程价值虽为274725.92元，但仅有施工单位新鸿业公司及监理单位人员的签名及**，且注明“请建设单位审核”。而城投公司员工***2019年12月30日通过QQ邮箱发送给新鸿业公司员工***的《结算审核定案表》中对于增加边沟（成品管沟）的审定金额为2402888.54元，城投公司对于其员工发送《结算审核定案表》的事实是认可的，但抗辩称***是以个人名义发送的，且该《结算审核定案表》未得到新鸿业公司的确认，但新鸿业公司向一审法院提供的《结算审核定案表》上盖有新鸿业公司及监理单位的印章，且其向鉴定机构提出的书面异议中认可对于城投公司发送的《结算审核定案表》中案涉工程中增加边沟（成品管沟）的审定金额2402888.54元是认可的，因此，新鸿业公司请求认定园路新增排水沟的工程价款的上诉理由成立，予以采纳。为减少当事人的诉累及二审补充鉴定的审级利益，对于园路新增排水沟工程价款按照《结算审核定案表》中的审定金额2402888.54元认定比较符合客观事实，新鸿业公司的该项上诉请求成立，予以支持。 4．关于新鸿业公司上诉请求认定新增土壤改良工程价款的问题。新鸿业公司在一审中提交了土壤改良工程的变更设计申请单、工程变更设计审核审批表、工程变更联系单、工程现场签证表、工程变更计量表等证据，虽能证明其在施工过程中对于土壤进行改良的事实，但工程变更设计申请单的变更理由是“原施工现场绿化土地种植土料经专业检测，土壤有机质含量较低，PH含盐率超标，满足不了植物生态习性要求，需对土壤进行保水、保土、保肥等技术措施的改良，满足种植要件，保证**成活”，且在工程变更联系单上，设计单位签署了“具体工程量价格相关方复核”的意见；监理单位签署了“情况属实，请设计单位确认”的意见；建设单位签署了“情况属实，种植土换填应扣除公园填方处工程量”的意见，而且鉴定机构在《***定意见书》中分析说明“土壤改良的工作内容是土壤作增肥处理，无法计算工程量及工程造价”。对此，从双方《施工合同》第四部分建设工程施工合同补充协议书第七条绿化养护要求中对于施肥的约定“植物种植前要求承包人对绿地施放基肥，各类绿地应以施放有机肥为主，有机肥应腐熟后使用”的内容来看，土壤改良应属于新鸿业公司履行合同约定的施肥义务，并非新增工程项目内容，且双方当事人均未向法院提供应扣除的填方处工程量及工程价款的证据，对此，新鸿业公司应承担举证不能的不利后果。故，新鸿业公司的该项上诉事由不能成立，不予支持。 二、关于城投公司上诉主张在工程款中扣除已支付款项636082.43元的问题 本案一审时，城投公司已提交了2021年5月7日支付200000元及2021年5月28日支付436082.43元的相关证据，且城投公司的诉讼代理人在一审法院2022年8月2日第一次开庭时，**称对于城投公司向新鸿业公司支付的该两笔工程款需要核实；在2022年11月9日第三次开庭时，称述称增加的工程量60多万元本来合同中就有。对此，新鸿业公司于2021年5月27日就该两笔支付的工程款636082.43元开具了增值税普通发票，其在发票中备注的项目名称为海东市南凉遗址公园（一期工程一标段），且其在一、二审中并未提供证据证明该636082.43元系城投公司支付的部分甩项工程价款的事实。因此，该两笔支付款项636082.43元应认定是城投公司向新鸿业公司支付的案涉工程的工程款，城投公司的该项上诉请求成立，应予支持。一审判决认定双方确认该两笔款项系单独支付项目不计入案涉工程款不当，二审予以纠正。 综上，经二审查明认定案涉工程城投公司应支付新鸿业公司工程款为48594787.69元（合同价款46082496.2元-甩项部分工程价款4334989.79元＋***化工程变更价款389555.42元（鉴定造价1946300.45元-合同内价款1556745.03元）＋土方工程变更价款3316600.62元（鉴定造价5248209.47元-合同内价款1931608.85元）＋增加绿化工程价款738236.70元＋增加园路排水沟工程价款2402888.54元），城投公司已支付新鸿业公司工程款为38801481.95元（一审认定的38165399.52元＋二审认定的636082.43元），城投公司欠付新鸿业公司工程款为9793305.74元（应付款48594787.69元-已付款38801481.95元）。故，新鸿业公司上诉请求城投公司支付工程款19396638.64元的部分诉讼请求成立，予以支持。 三、关于新鸿业公司上诉主张城投公司支付逾期付款利息的问题 建设工程施工合同作为双务有偿合同，支付工程价款是发包人的主要义务，发包人违反双方合同约定欠付承包人工程价款则构成违约，应承担相应的违约责任。在本案中，双方签订的《施工合同》专用条款12.4.1付款周期中约定“按月形象进度支付工程款……累计支付进度款达到合同价的70％时，发包人停止支付；竣工验收后满一年付至结算价的85％；竣工验收后满两年付清”。经一、二审查明，案涉工程于2019年11月4日竣工验收合格，双方签订《施工合同》约定的合同价为46082496.2元，合同履行中双方确认未施工甩项部分工程价款为4334989.79元，因此，城投公司在竣工验收前应支付70％的进度款为29223254.49元（（46082496.2元-4334989.79元）×70％），此时，一审查明城投公司实际已支付新鸿业公司的工程款为32165399.52元，不存在逾期支付进度款的违约情形。案涉工程竣工验收后双方至今未竣工结算，因此，无法确定竣工验收满一年时（2020年11月4日）城投公司应付新鸿业公司结算价款85％工程款的具体金额。按照双方合同中竣工验收后满两年时（2021年11月4日）付清工程款的约定，城投公司应于2021年11月4日前付清案涉工程的全部工程价款，即48594787.69元。现经二审查明，城投公司在2021年11月4日前仅向新鸿业公司支付工程款35801481.95元，确实存在逾期支付全部工程价款的违约事实。双方签订的《施工合同》专用条款12.4.4中约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：发包人未能按合同约定时间支付工程进度款，发包人自应付款之日起每天按应付款金额的万分之一承担违约金”；14.4.2中约定“发包人逾期未支付的剩余工程款，发包人每推迟一天每天按工程总价的万分之一承担违约责任”。但新鸿业公司在本案中并未按双方合同的上述约定，向城投公司主张每天万分之一承担逾期付款的违约责任，而是要求城投公司支付逾期付款期间欠付工程款的资金占用利息。违约金与利息的内涵、性质并不相同，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条规定“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，是针对合同双方当事人之间关于利息问题争议的处理，一般应为双方当事人对欠付工程款没有约定违约责任承担方式时适用。如果当事人在合同中明确约定了逾期支付工程款所应承担的违约责任方式，则应优先适用双方当事人之间的合同约定。新鸿业公司在本案中未依据双方合同的约定向城投公司主张逾期付款的违约金，而是依据上述司法解释的规定向城投公司主张逾期支付工程款的资金占用利息，既不符合双方合同的约定，也不符合有约定按约定，无约定按法定的民商事司法裁判精神。且在二审庭审中，新鸿业公司经释明后，仍坚持要求按照同期贷款市场报价利率计算逾期付款的利息，而不要求按照合同约定的每日万分之一支付逾期付款的违约金，同时，其在一、二审中均未举证证明双方合同约定的违约金过低或不能填补其实际损失的相关事实，并当庭提出其对违约金另案主张。因此，对其向城投公司主张逾期付款利息的诉讼请求，不能成立，不予支持。一审判决城投公司按照双方合同约定的违约金的计算标准计算利息不符合双方合同的约定，且于法无据，二审予以纠正。 综上，新鸿业公司的上诉请求部分成立，城投公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初872号民事判决第三项； 二、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初872号民事判决第一、二项； 三、上诉人海东城市开发建设投资有限公司于本判决生效后60日内给付上诉人陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司工程款9793305.74元； 四、驳回上诉人陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费142560元，保全费5000元，鉴定费110000元，合计257560元，由陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司负担128780元，由海东城市开发建设投资有限公司负担128780元；一审反诉案件受理费27747元，由海东城市开发建设投资有限公司负担。二审案件受理费142560元，由陕西新鸿业生态景观设计工程有限公司负担71280元，由海东城市开发建设投资有限公司负担71280元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　静 审 判 员　　李　强 审 判 员　　*** 二〇二四年一月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***