内蒙古汇能煤化工有限公司与上海鼓风机厂有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内0627民初2303号

原告（反诉被告）：内蒙古汇能煤化工有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗纳林陶亥镇。

法定代表人：刘建强，总经理。

委托代理人：张永保，内蒙古汇能煤化工有限公司物资营销部部长。

委托代理人：李文斌，内蒙古大来律师事务所律师。

被告（反诉原告）：上海鼓风机厂有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：上海市共和新路3000号。

法定代表人:许武臻，董事长。

委托代理人：戈男琳，北京炜衡上海律师事务所律师。

委托代理人：靳华，内蒙古义盟律师事务所律师。

原告内蒙古汇能煤化工有限公司（以下简称汇能公司）与被告上海鼓风机厂有限公司（以下简称上海鼓风机厂）买卖合同纠纷一案，被告上海鼓风机厂提起反诉，本院于2017年12月28日作出（2017）内0627民初3257号民事判决,上海鼓风机厂不服，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院于2018年7月12日作出（2018）内06民终809号民事裁定书，发回伊旗人民法院重审。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月8日、2019年3月4日公开开庭进行了审理。第一次、第二次开庭，原告（反诉被告）汇能公司委托诉讼代理人张永保、李文斌、被告（反诉原告）戈男琳、靳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告汇能公司向本院提出以下诉讼请求：1.解除原、被告于2011年4月6日签订的编号为×××号《采购合同》；2.被告返还已付设备款366万元；3.被告支付合同总价款10%的迟延交货违约金61万元；4.被告承担因合同解除而返还设备产生的拆除、重新安装等额外必要费用及损失120万元；5.被告承担原告为主张权利支付的仲裁费3.74万元；6.律师费6万元及本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2011年4月6日，原、被告签订了《内蒙古汇能煤化工有限公司煤制天然气项目热电站锅炉一次风机、二次风机、引风机采购合同》（以下简称《采购合同》），约定原告向被告购买总价610万元的风机设备,包括一次风机2台、二次风机2台、引风机4台、配套电机8台及其附属设备。合同履行期间，因被告分包及交货违约、产品质量及售后等原因发生纠纷，后原、被告依据合同争议解决条款分别向鄂尔多斯仲裁委员会提出仲裁请求及仲裁反请求，该仲裁委员会于2016年11月15日作出鄂仲裁字（2015）477号裁决书后，经本案原告汇能公司申请，鄂尔多斯市中级人民法院于2017年2月28日作出（2017）内06民特1号民事裁定书，撤销了仲裁裁决。原告认为，原告与被告签订合同是基于对“上海鼓风机厂”是老厂、老品牌的信任以及其承诺设备材质和制造技术，但被告违背诚信，在收取了45.798万元贴牌费后将全部设备外包给不具备生产资质的上海诺地乐通用设备制造有限公司（以下简称诺地乐公司）生产，该公司接手后，再次将电机部分转包给上海上电蒂马克有限公司（以下简称蒂马克公司）生产，生产的产品并非“上海”牌，也并非高原型电机，被告未生产供应风机产品中的任何部件。被告的上述行为属于合同欺诈，严重违反了合同约定及诚实信用原则，其行为属于根本违约，给原告造成经济损失，现原告诉至法院，要求判如所请。

被告上海鼓风机厂答辩称，（一）不能全部或部分解除涉案合同。第一，被告未违约。原、被告在买卖风机时没有约定风机和电机的生产厂家，本案情况也不符合《采购合同》第13.1条的约定。原告汇能公司向被告上海鼓风机厂采购风机，被告上海鼓风机厂向诺地乐公司采购风机，诺地乐公司向电机厂采购电机设备，各方当事人之间存在相互独立的买卖合同关系，并非承揽加工或代加工合同关系，不存在分包，只存在外购。按照合同13.3条的约定，卖方具有独立、自主的材料和设备采购权利，可以采取各种合适自己的采购方式，据此，上海鼓风机厂向诺蒂乐公司采购涉案风机没有违约，也符合市场常规。第二，原告在开箱验收时已知道风机配套电机由蒂马克公司生产，但其并未提出更换的要求，而是同意配套安装。原告汇能公司接收了涉案风机并签字确认验收合格，涉案风机已安装调试并使用至今，在质保期内，原告未通过诉讼等手段主张权利，直至上海鼓风机厂在质保期届满申请仲裁时，汇能公司才提出了反仲裁请求。涉案风机的质量问题须通过鉴定来查明，但汇能公司在仲裁、诉讼过程中均拒绝申请鉴定，可见涉案风机质量符合合同约定。第三，即便存在违约，但如未能达到“合同目的无法实现”的程度，则合同不能被解除。原告汇能公司接收涉案风机，安装、调试并使用至今，合同目的已经实现。原告所述其基于对上海鼓风机老厂的信任而签订合同，此属签订合同的动机，而非合同目的，上海鼓风机厂凭借自己的专业、经验来采购、组织生产，进行后续维修、保养及承担相应的法律责任，不能因为被告将自主采购的设备转卖给汇能公司，汇能公司就得出其合同目的无法实现的结论。（二）若汇能公司享有合同解除权，该解除权也已消灭。首先，汇能公司在2016年3月17日仲裁反请求的性质属于要求继续履行合同，在同一事实下，汇能公司不能再主张解除合同。其次，汇能公司在2012年7月开箱验货时就发现涉案设备不是上海鼓风机厂生产，至其2017年3月16日起诉解除合同时，已过合同解除权的除斥期间。第三，若汇能公司具有解除权，也应当在合同履行完毕前行使，现案涉合同的主要内容已履行完毕，仅剩余款未给付，本案中汇能公司要求解除合同，违背了合同解除权应当在合同履行完毕之前解除的规定。（三）汇能公司关于违约金、损失的主张不能成立。汇能公司主张支付合同价款10%的违约金的依据是合同第10.10条，但该条所明确的违约行为是“技术服务错误”，同本案汇能公司主张的“风机存在质量问题”及“风机是由其他公司生产”的情形不相符，据此条款计算违约金属于适用合同条款错误。原告要求解除合同，就不能再主张迟延交货违约金，且汇能公司主张的违约金数额过高，应当予以调整。案涉设备尚未拆除，损失尚未产生，且电机是否存在质量问题尚不明确，不同意赔偿拆除、重装费用及损失。（四）关于产品质量的诉讼时效为1年，关于迟延交付货物的诉讼时效为2年。案涉设备于2012年7月交付，至汇能公司2016年3月17日提出仲裁反请求、2017年3月16日起诉要求解除合同，其请求均已超过诉讼时效期间。

反诉原告上海鼓风机厂提出以下反诉请求：1.汇能公司支付货款244万元，并支付以244万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年12月23日（申请仲裁之日）计算至欠款付清之日的逾期利息。2.反诉费用由汇能公司负担。事实与理由：2011年4月6日，汇能公司与上海鼓风机厂签订《采购合同》。汇能公司向上海鼓风机厂购买8台风机及配套电机，合同总价610万元。汇能公司收货使用至今仅支付货款366万元，剩余244万元货款未付，故提起反诉。

反诉被告汇能公司答辩称，不同意上海鼓风机厂的反诉请求，理由：上海鼓风机厂将设备生产外包，并恶意隐瞒该违约事实，其提供的货物电机故障不断，经返厂维修仍不能正常使用，汇能公司不应再支付剩余货款。

原告汇能公司就本诉、反诉一并向本院提供以下证据：

第1组，《内蒙古汇能煤化工有限公司煤制天然气项目热电站锅炉一次风机、二次风机、引风机采购合同》1份，证明：1．供货范围及供货总价610万元（3.1条）；2.卖方未经买方同意不得将合同范围内的设备/部件进行分包（包括主要外购部件），卖方需分包的内容和比例需事先征得买方同意，否则不得分包（13.1条）；3.双方未经任何一方取得另一方事先同意前，不得将本合同项下的部分或全部权利或义务转让给第三方（18.5条）；4.逾期交货9周以上，每周违约金为合同总价的3%（10.8条）。

第2组，投标报价一览表3份（附分项报价表3份），证明：1.合同设备一次风机、二次风机、引风机确定的品牌（厂家）为：风机品牌或厂家为上海鼓风机厂有限公司，配套电机厂家应为上海电机厂；2.设备价格。

第3组，风机《技术规格书》1份，证明：风机生产厂家应为上海鼓风机厂有限公司（8.2.2条）。

第4组，《内蒙古汇能煤化工有限公司煤制天然气项目热电站一次风机、二次风机、引风机设备技术协议》1份，证明：1．约定交货时间为合同签订（2011年3月11日）后8个月，即2011年11月11日前；2.约定配套电机使用地点海拔高度1140米（2.2条11.2项），应该配备高原电机（3.2.3条）；3.约定设备一次风机最大流量180000m?/h（6.1条1项），设备二次风机最大流量150000m?/h（6.2条1项），设备引风机最大流量270000m?/h（6.3条1项）；4.带负荷后的性能考核验收才算是最终验收，而不仅仅是开箱验收（4.1.4条、4.1.5条、4.1.6条、4.1.8条）。

第5组，上海鼓风机厂有限公司合同评审表、贴牌合同操作表、工作联系卡，证明：1.被告获取总价45.798万元的利益后，将不允许私自发包的风机、电机、液力耦合器、电动执行器、消音器、测振测温蒸汽加热器、电控柜等与合同范围内的全部设备转包；2.被告违约转包时，应该配置的定点配套油站没有配置。

第6组，上海诺地乐通用设备制造有限公司《全国工业产品生产许可证》及制造设备明细，证明：上海诺地乐通用设备制造有限公司只有空调等制冷设备生产资质，无工业风机的生产资质，且其屋顶通风机最大制造风量范围130000m?/h，而合同设备的最小风量范围为150000m?/。

第7组，《上海瑞盈物流有限公司国内运输代理委托书》及《上海鼓风机厂有限公司发货清单》7份，证明：最后发货时间为2012年7月9日，原告实际收货时间是7月14日，比约定交货时间晚了8个月。

第8组，原告致函上海鼓风机厂有限公司传真件3份（2013年9月12日、2014年1月23日、2014年3月28日）、2013年9月22日工程联系单1份和2014年3月31日售后客户服务反馈单1份，证明：采购合同项下电机多次出现问题，原告多次传真要求上海鼓风机厂解决，上海鼓风机厂维修人员确认无法现场修复，需返厂。

第9组，鄂尔多斯仲裁委员会鄂仲字2015第477号案件中仲裁申请书及仲裁庭开庭笔录1份，证明：被告自认最后发货时间为2012年7月，比约定交货时间晚了8个月。

第10组，热电站风机配套电机、一体化振动变送器采购合同3份及发票5份，证明：原告因被告提供的设备无法正常使用，先后向佳木斯机电股份有限公司（以下简称佳木斯公司）和上海瑞视仪表电子有限公司采购并更换了本案诉争的8台风机的配套电机（费用173.65万元）及一体化振动变送器（费用26.24万元）。

第11组，鄂尔多斯市中级人民法院2017年2月15日《询问笔录》关于证人王某的证言5页，证明：1.证人王某作为被告代理人代表被告签订和履行《采购合同》；2.原、被告合同范围内的全部设备均非被告自己生产；3.王某认可上海鼓风机厂迟延交货，且承认原告一直向其提出要求被告承担延交货和产品质量责任的主张他已经转告被告上海鼓风机厂，2015年8月5日，原告再次提出的主张他已经转告被告。

第12组，2015年上海市嘉定区人民法院案卷材料88页；证明：1．被告将《采购合同》项下设备全部转包给上海诺地乐通用设备制造有限公司，并要求诺地乐公司不得向用户披露该产品为诺地乐公司制造，诺地乐公司人员须以上海鼓风机厂代表身份进行服务（见《原则协议》）；2.诺地乐公司在接受上海鼓风机厂转包后又将电机部分分包给上海上电蒂马克电机有限公司，蒂马克公司认可其制造的电机因为诺地乐公司没有要求而没有配置稀油站，同时该电机非高原电机；3.根据行业国标规定，本案《采购合同》项下电机应配置稀油站，原告应该配置而没有配置，实际使用人汇能煤化工公司地处海拔1000米以上，配套电机没有考虑高海拔电机的设计缺陷，以上两项瑕疵因上海鼓风机厂出于成本考虑而没有落实（2015年7月17日笔录第4页）；4.证明《采购合同》项下设备被转包和再次分包的违约事实，证明原告向被告先后发函的传真件、提出要求维修、电机返厂维修事实，原告向佳木斯电机公司重新采购并进行更换的事实等；5.根据机械行业标准（JB/T5888.1-2000）附录A的规定，电机应该配强制润滑，即稀油站。6.该案争议内容即为诺地乐公司与蒂马克公司关于本案诉争电机的质量纠纷，该案件中诺地乐公司律师与本案上海鼓风机厂代理律师为同一人，但两案中的陈述截然不同，多处表明上海鼓风机厂在本案中歪曲事实，严重缺乏商业诚信。

第13组，技术规格书3份，证明：5.5.11、5.6.11条中提到风机、电机设备的寿命为不少于30年。

第14组，石油化工行业标准（编号为SH/T3170-2011）石油化工离心风机工程技术规范1份，证明：设备包括风机、电机等使用寿命至少20年，不间断连续运行至少3年（5.1.1条）。

第15组，热电站风机拆除、安装报价表3页，证明：设备拆除后，重新安装需要更换费用120万元。

第16组，仲裁费票据、诉讼费票据、律师费票据及委托代理合同共4页，证明：原告除本案诉讼费支出外，因本起纠纷支出仲裁费3.74万元、诉讼费400元、律师费6万元，应该由败诉方承担。

第17组，上海鼓风机厂给汇能公司提供产品说明书1套，该套说明书即是技术资料，证明汇能公司向上海鼓风机厂定制的整套设备的技术数据，内容涉及风机部分和电机部分。

被告上海鼓风机厂对上述证据的质证意见：

对第1组证据，《内蒙古汇能煤化工有限公司煤制天然气项目热电站锅炉一次风机、二次风机、引风机采购合同》第1-23页真实，有骑缝章和经办人签名，纸张情况一致，第24、25页真实性不认可，未提供原件，没有双方的印章，也无经办人签名，也无骑缝章，纸张与前面的23页明显不同，不是合同的附件,与汇能公司提供的第二组证据矛盾。鄂尔多斯市中级人民法院曾就此问题询问过双方，涉案合同只有23页，并无“分项价格表”（即23页、24页）。该证据不能证明对汇能公司的主张，缺乏证明力：1.合同到“附件1履约保函”结束，并无“合同分项价格表”，即双方并未约定8台风机的品牌（厂家）为上海鼓风机厂有限公司，8台配套电机的品牌（厂家）为上海电机厂；2.采购合同书列明的610万系涉案设备的整体价格，合同中并无细分出风机价格、电机价格；3．第13.3条：约定卖方具有独立、自主的材料采购权利；第10.2条：上海鼓风并未向汇能公司保证案涉设备的生产为上海鼓风独立生产，证明上海鼓风向诺地乐公司采购设备系合同授予的权利，本身并不违约，原、被告作为买卖法律关系，被告向第三方购买设备、材料本身也不违法；4.按照第13.1条，由于本案的法律关系是买卖合同关系，不存在承揽关系中的分包、转包概念，应此涉案设备不是“分包”范畴。且上海鼓风机厂对外签署的合同均为采购合同，非分包合同（非承揽关系，非包工包料），没有违反13.1条内容。5.第8.2.2条规定：货物抵运现场后，由双方共同进行开箱验收；第8.2.3条约定：质量分歧需委托第三方鉴定；第9.1条规定：汇能公司负责安装、调试。过程中，未经上海鼓风机厂技术服务人员签字确认而出现的问题，汇能公司自负。第9.5条规定：验收试验由汇能公司负责，上海鼓风参加。第9.9条规定：最后一批设备达到现场之日起20个月，视为最终验收；第10.1条规定：质保期为货到现场20个月；6.《风机采购合同》定义部分第7条规定：合同设备是指按照技术协议所规定的所有设备、材料、专用工具等；第1.1条设备规格（型号）：详见技术协议，并未约定8台风机的品牌（厂家）为上海鼓风机厂有限公司，8台配套电机的品牌（厂家）为上海电机；7.《风机采购合同》第10.10条规定：由于上海鼓风技术服务的延误、疏忽、错误，赔偿金最多不超过合同价格的10%；定义部分第13条规定：技术服务是指与合同设备有关的全过程服务。

对第2组证据，投标报价一览表（附分项报价表）的真实性、合法性、关联性均不认可，汇能公司未提供证据原件，不能证明汇能公司的主张，鄂尔多斯仲裁委员会也认为并无“上海电机厂”的品牌。且汇能公司在接收货物后，也未对电机品牌、型号在质保期内提出书面异议，视为认可上海鼓风提供的电机。最后，汇能公司在鄂尔多斯仲裁委提出的主张是产品质量的违约责任，事实上是要求继续履行《风机采购合同》，至2017年伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初3257号案件审理时，汇能公司方提出品牌不一致，要求解除合同的主张，该解除合同的主张同其在鄂尔多斯仲裁委员会的质量违约赔偿的主张矛盾,至少就品牌不符的问题，也是在2017年期间才提出，超过提出异议的期限。

对第3组证据，风机《技术规格书》的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不是原件，且复印件上无三家单位的印章，不能证明汇能公司的主张。该证据标号37页上第15列电动机厂家写明为“上海交大”，与汇能公司的主张也存在矛盾。

对第4组证据，《内蒙古汇能煤化工有限公司煤制天然气项目热电站锅炉一次风机、二次风机、引风机设备技术协议》真实性无异议，但该证据不能证明汇能公司的主张，不具有证明力：1.双方就涉案设备质量、型号、性能是有标准的，汇能公司如认为不符合约定，应当申请鉴定，汇能公司在仲裁中拒绝鉴定，在伊金霍洛旗人民法院（2017）内0627民初3257号案件审理中，汇能公司再次拒绝申请鉴定，理当认定涉案设备质量符合约定；2.第6.5条约定的质保期也是设备到厂20个月，同证据1《风机设备采购合同》第9.9条、第10.1条约定相符。按照双方合同约定的交付时间2011年12月6日起20个月，即2013年8月6日质保期届满。即便按照实际设备2012年7月14日交付，从该日期起20个月，即2014年3月13日质保期届满。

对第5组证据，上海鼓风机厂有限公司合同评审、贴牌合同操作表、工作联系卡，对证据的真实性、合法性、关联均不认可，不能证明汇能公司的主张，不具有证明力。

对第6组证据，上海诺地乐通用设备制造有限公司《全国工业产品生产许可证》及制造设备明细的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不是原件，不能证明汇能公司的主张。依据“国民经济行业分类（GB/T4754-2017）”风机设备划分在第34类“通用设备制造业”大类中的第3462小类“风机、风扇制造类”，不属于禁止生产、限制生产或许可生产的产品，法律上没有对该类通用机器设备的制定强制性许可。

对第7组证据，上海瑞盈物流有限公司国内运输代理委托书及上海鼓风机厂发货清单的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不是原件，不能证明汇能公司的主张。

对第8组织证据中3份传真，首先，是汇能公司单方面陈述、主张产品质量问题缺乏证明力；其次，三份传真最后一次的时间是2014年3月28日，如按照汇能公司所述，汇能公司在知悉上海鼓风机厂交货迟延，且开箱验收知悉品牌、型号不一致情况下进行勉强安装，但汇能公司发出的三份传真上并均未对逾期交付货物、品牌问题、型号问题提出书面异议或权利主张，直至其第一次提出反仲裁时，历时3年8个月时间，故即便存汇能公司所述的问题，也超过法定的产品质量诉讼时效1年的规定，超过质量异议期间。对2013年9月22日工程联系单和2014年3月31日售后客户服务反馈单，因不是原件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。不能证明汇能公司的主张。2013年9月22日工程联系单是电机厂回应汇能公司，而并非上海鼓风的回复，对上海鼓风不发生法律效力；电机厂在工程联系单上记载“正常、无升温、无振动”字样，证明电机厂家对汇能公司提出的质量异议并不认同，涉案电机并不存在质量问题。2014年3月31日售后客户服务反馈单，未提供原件，真实性不认可，且既无上海鼓风参与，也无电机厂参与，完全由汇能公司同其委托的监理单位参与制作该文件，且监理单位人员未参加庭审质证。

对第9组证据，仲裁申请书及仲裁庭开庭笔录真实性认可。该证据不能证明汇能公司的主张，相反证明汇能公司的主张不论是逾期交付货物的主张还是品牌问题的主张均超过诉讼时效和及质保期间。庭审笔录第6页记载汇能公司陈述：其在开箱时知悉“外包、贴牌”，迫于无奈勉强安装调试，该陈述同其代理词内容一致，证明汇能公司所谓的权利被侵害的事实，在其开箱验收时知道，并在明知下进行所谓的“勉强”安装，相应的诉讼时效也应当在上海鼓风交货时起算。

对第10组证据，热电站风机配套电机、一体化振动变送器《采购合同》及发票有异议，1.与本案无关，不能证明汇能公司的主张，相反，可证明涉案的合同目的对风机设备的占有、使用。风机、电机的“生产”、“品牌”等问题均不影响汇能公司的合同目的，即便佳木斯品牌的电机一样能满足汇能公司目的。2.该合同的履行情况尚不清楚。3.设备被更换不能证明原产品质量存在重大缺陷，合同目的无法实现。

对第11组证据，鄂尔多斯中级人民法院2017年2月15日询问笔录，关于证人王某的证言，该证据缺乏关联性，不具有证明力，原采购合同没有关于品牌和厂家的限制。1.王某承认自己没有鉴定资质，涉案设备也没有进行鉴定。设备的质量问题均为听汇能公司口述，从证据形式上讲属于传来证据，且源头还在汇能公司，所以汇能公司不能将其自己的信息传达给王某后，从王某口中说出，便成为证明汇能公司认为的产品存在质量问题的证据。2.该证据没有被鄂尔多斯中级人民法院的裁定书直接认可，且鄂尔多斯中级人民法院没有认定涉案风机质量存在问题。3.王某称述其作为签约代表，并无参与合同履行，本案争议的系合同的履行是否符合约定，而非签约过程，所以其证词并无关联。

对第12组证据，2015年上海市嘉定区人民法院案卷材料，该证据不能证明汇能公司的主张。对汇能公司的请求不能起到证明效果，不具有证明力。1.汇能公司向上海鼓风签订的是“采购涉案风机合同”；上海鼓风向诺地乐公司签订的是采购合同；诺地乐公司同电机厂签署的是“采购电机合同”。四方当事人之间存在三个独立的买卖法律关系。各方之间属于买卖法律关系，本案定性为买卖合同纠纷，而不是发包、分包、转包的承揽关系，因此本案当事人的纠纷并不适用风机采购合同13.1条规定，而符合适用第13.3条约定。2.上述案卷笔录上看，电机厂认为电机产品质量符合合同约定。上海市嘉定区人民法院也向原告诺地乐公司释明，诺地乐公司应当对其主张有责任提供证据证明（包括申请检测鉴定的责任），否则承担举证不能的法律后果，该案审判思路同鄂尔多斯仲裁委员会的仲裁思路相同，对本案中所涉产品质量争议具有参考价值，应当向汇能公司释明举证义务及其举证不能的后果。3.该案件的涉案当事人不是上海鼓风机厂，诺地乐公司对产品的表述并不构成上海鼓风机厂在本案中的自认，对上海鼓风机厂不具备法律效力。首先，自认当由是当事人的自主意思表示，不可由第三方代替，即对产品质量的状况的自认当由上海鼓风自主表示，而不能由诺地乐公司代替表示；其次自认应当在伊旗人民法院一审诉讼庭审调查中，由上海鼓风自主承认，不能由诺地乐公司在嘉定区人民法院审理诉讼中替代表示。3.该案最终以撤诉结案，相关的证据材料未被法院认定，故不能作为本案认定事实的依据，且并不清楚证据提供者的证明目的，该证据不能实现汇能公司的证明目的。

对第13组证据，技术规格书3份的真实性、关联性、合法性均不认可，系汇能单方制作。

对第14组证据，石油化工行业标准有异议，该文件系在石油化工行业标准，且不是国家标准，同本案缺乏关联性，对汇能公司的主张缺乏证明力。

对第15组证据，热电站风机拆除、安装报价的真实性、关联性、合法性均不认可，涉案设备在原一审中还在使用，并没有被拆除。

对第16组证据，仲裁费票据、诉讼费票据、律师费票据及委托代理律师合同的关联性不予认可，汇能公司主张相关费用缺乏法律依据。

对第17组证据的真实性不清楚，该资料只是风机的产品说明，技术问题应当以技术协议为准。

被告上海鼓风机厂就本诉、反诉一并向本院提供以下证据：

第1组，《内蒙古汇能煤化工有限公司煤制天然气项目热电站锅炉一次风机、二次风机、引风机采购合同》、《技术协议》；证明：合同总价610万，双方当事人在合同中并未约定品牌（厂家）；第四条约定了合同付款的条件、时间；第13.3条约定卖方具有独立、自主的材料采购权利。第9.1条约定汇能公司负责安装、调试，其间未经上海鼓风机厂技术服务人员签字确认而出现的问题，汇能公司自负；第9.5条约定，验收试验由汇能公司负责，上海鼓风参加。第9.9条约定，设备最后一批设备达到现场之日起20个月，视为最终验收；第10.1条约定，质保期为货到现场20个月。

第2组，发票1张，证明：汇能公司收到发票并已经抵税。

第3组，汇能公司的代理词、鄂尔多斯仲裁委员会鄂仲裁字（2015）477号仲裁裁决书、鄂尔多斯仲裁委员会庭审笔录，可以证明汇能公司在安装设备时已经知悉电机为蒂马克公司生产；汇能公司在仲裁时提供的证据目录、汇能公司在仲裁时提交的2014年1月23日传真、蒂马克公司出具的“关于内蒙古汇能煤化工有限公司1#炉一次风机、二次风机、引风电机运行过程中定子绕组温度较高的情况分析及处理意见”、汇能公司提交的2013年9月17日工程联系单，证明汇能公司至迟在2014年1月23日知悉设备是蒂马克公司生产；（2017）内0627民初3257号民事判决书，证明汇能公司行使解除权的时间为2017年3月16日。第三组证据整体证明汇能公司提出解除权超过诉讼时效。

第4组，内蒙古汇能煤化工有限公司设备/材料验收单两张，（编号：404、306）、仲裁庭审笔录节录第17、18页，证明涉案设备系汇能公司单方开箱验收，且也验收合格。该证据来源于汇能公司，汇能公司在仲裁时提交给仲裁委仲裁时作为证据使用。

第5组，营业执照、税务登记、质量管理体系认证证书，证明蒂马克公司具有相应的资质。

第6组，国民经济行业分类（GB/T4754-2017）节录，证明风机设备划分在第34类“通用设备制造业”大类中的第3462小类“风机、风扇制造类”，不属于禁止生产、限制生产或许可生产的产品。法律上没有对该类通用机器设备的制定强制性许可，汇能公司的提供的证据不能证明诺地乐公司不能生产风机设备。

第7组，（2017）内0627民特1号民事裁定书，拟证明鄂仲裁字（2015）477号裁决被撤销的原因。

第8组，鄂尔多斯市中级人民法院2018年6月4日庭审笔录一份，上午的庭审笔录第10页第6-9行的内容证明《采购合同》未附分项价格表；下午的庭审笔录第9页证明《采购合同》是汇能公司提供的格式合同，关于合同第13.1-13.3条的内容，应当作出对汇能公司一方不利的解释。

第9组，商标详情1份，证明“TIMAC”是蒂马克公司的注册商标，进一步证明汇能公司在安装电机时知道电机的实际生产厂家。

原告汇能公司的质证意见：

对第1组证据的真实性不认可，采购合同缺少分项报价表，要求上海鼓风机厂提供原件。对证明的问题不认可：1.合同分项报价表和技术协议3.2.3条明确约定为上海电机，假设按被告所述原合同中没有约定品牌（厂家），那么也应该是上海鼓风机厂自行生产的设备。2.上海鼓风机厂依照采购合同13.3条称卖方具有独立自主的采购权利是基于采购合同13.1条和13.2条基础上才能生效的条款，13.1首先明确了未经汇能公司同意，不得将任何设备分包、外购，13.2条又进一步表明如果需要分包外购，应经汇能公司同意后并将供货商预选名单提供并由汇能公司指定，这是一个循序渐进的连贯过程，如果13.1条、13.2条不能满足，不允许上海鼓风机厂按照13.3条进行分包外购。3.汇能公司已经履行了采购合同9.1条项下的通知义务；采购合同9.9条并没有直接表明货到现场20个月视为最终验收，而该条的前提是“非卖方原因未能进行性能验收”才视为最终验收，实际上设备在试运行期间就出现了问题，上海鼓风机厂断章取义；10.1条也并不是质保期是货到现场20个月，应以合同第九条、第十条规定为准。4.证人王某是上海鼓风机厂员工，代表上海鼓风机厂与汇能公司签署了采购合同（详见王某证言与上海鼓风机厂采购合同）。

对第2组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，是否已经抵税需要核实。

对第3组证据的真实性无异议，对证明目的有异议：1.设备到场只进行了外观和数量检验，设备品牌直至安装时才发现，迫于工期，为避免更大损失而勉强安装，但不代表接受该设备，汇能公司多次提出扣款并多次联系上海鼓风机厂。2.汇能公司解除事由不仅仅是电机分包和质量问题，还包括上海鼓风机厂违反13.1条的分包外购根本违约等一系列问题，汇能公司是在2016年5月份才知道了包括风机在内的分包外购的解除事由，因此在2017年3月提起诉讼未超过1年的除斥期间，另外，证人王某证言也表明汇能公司对上海鼓风机厂质量等问题一直在主张违约。

对第4组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，设备到场只进行了外观和数量检验，设备品牌直至安装时发现，迫于工期、为避免更大损失才勉强安装，但不代表汇能公司接受该设备，汇能公司提出扣款并多次联系上海鼓风机厂主张违约。

第5组证据的真实性、关联性均有异议；该电机厂并非上海鼓风机厂承诺的上海电机厂，电机品牌也非上海电机，且该电机非技术协议明确的高原型电机，根据机械行业标准（JB/T5888.1-2000）附录A的规定，没有配强制润滑，即稀油站。

对第6组证据的真实性无异议、关联性均有异议，合同约定设备风机最大流量150000m?/h（6.2条1项），设备引风机最大流量270000m?/h（6.3条1项），但上海诺地乐通用设备制造有限公司只有空调等制冷设备生产资质，无工业风机的生产资质，其屋顶通风机最大制造风量仅为130000m?/h。

对第7组证据无异议。

对第8组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同内容是双方协商拟定，并非格式合同。合同附件中的分项价格表是上海鼓风机厂传真给汇能公司。

对第9组证据的真实性、合法性、关联性不认可，安装电机时，汇能公司对于电机品牌不符合约定并不知情。

本院对诉争设备进行勘验后制作勘验笔录一份，拍摄照片12张。原、被告对该证据无异议。

本院对上述证据认证如下：原告（反诉被告）提供的第1、4、8、9、10、11、12、17组证据及第5组证据中的工作联系卡具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；第2、6组证据及第5组证据中的合同评审表、贴牌合同联系卡系复印件，汇能公司未提供原件以供核对，无法确认真实性，本院不予采信；第3组证系汇能公司出具，无上海鼓风机厂签章，不具有证据效力；设备发货清单应由上海鼓风机厂持有，本案中上海鼓风机厂自认最后一批设备到货时间是2012年7月14日，第7组证据的证明目的已实现，本院对该组证据予以采信；第13、14、16组证据与本案争议欠缺关联性，本院不予采信；第15组证据中的费用并未实际发生，且报价表并非鉴定评估机构出具的评估意见，本院不予采信。被告上海鼓风机厂（反诉原告）提供的1、2、3、4、7、9组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；第5、6组证据与本案争议欠缺关联性，第8组证据不能实现上海鼓风机厂的证明目的，本院不予采信。

经审理查明，2011年4月6日，汇能公司与上海鼓风机厂签订《采购合同》、《技术协议》，约定汇能公司向上海鼓风机厂购买总价610万元的风机设备，包括引风机4台、一次风机2台、二次风机2台、风机配套电机8台及附属设备。2012年7月14日，上海鼓风机厂将最后一批设备运至汇能公司，并向汇能公司开具增值税专用发票。2013年9月12日，汇能公司函告上海鼓风机厂，反映电机运行过程中存在定子线圈温度过高导致跳闸等问题，9月22日，经汇能公司、电机厂家技术工程师、监理单位现场调试，发现电机存在定子温度较高、电机联轴器侧轴端跳动、电机联轴器侧轴瓦温度偏高、电机烧坏等问题。后汇能公司将其中三台电机返厂维修，三台电机于2013年10月29日返回汇能公司。经返厂维修，电机问题未解决。2014年1月15日，蒂马克公司进行现场检验后，向汇能公司发送《关于内蒙古汇能煤化工有限公司#1炉一次风机、二次风机、引风机电机运行过程中定子绕组温度较高的情况分析及处理意见》，认为电机需返厂检修。2014年2月28日，汇能公司与佳木斯公司签订《热电站风机配套电机采购合同》，以1736500元的价格向佳木斯公司采购8台风机配套电机。后汇能公司将上海鼓风机厂提供的8台电机拆除，更换为向佳木斯公司购买的8台电机。汇能公司、上海鼓风机厂未进行设备性能验收试验，未签订最终验收证书。汇能公司支付上海鼓风机厂预付款、投料款、发货款366万元，到货款、验收款、质保金244万元未支付。

另查明，2011年9月19日，上海鼓风机厂与诺地乐公司签订《工业品买卖合同》，以总价564.202万元的价格向诺地乐公司购买《采购合同》项下设备。2011年9月15日，诺地乐公司与蒂马克公司签订《工业品购销合同》，向蒂马克公司采购案涉8台电机。2015年3月6日，诺地乐公司因案涉8台电机存在质量问题诉至上海市嘉定区人民法院，要求判令蒂马克公司解除双方签订的《工业品购销合同》，后撤诉。上海鼓风机厂向汇能公司提供的8台风机所附铭牌标明生产厂家为“上海鼓风机厂有限公司”，8台电机所附铭牌标明生产厂家为“上海上电（TIMAC）电机有限公司”（“TIMAC”系蒂马克公司商标）。上海鼓风机厂提供的风机、电机技术资料中加盖上海鼓风机厂有限公司印章。

还查明，汇能公司与上海鼓风机厂签订的《采购合同》第十三条分包与外购部分约定：“13.1卖方未经买方同意不得将本合同范围内的设备/部件进行分包（包括主要外购部件）。卖方需分包的内容合同比例应事先征得买方同意，否则不得分包。13.2卖方将本合同范围内的需分包与外购的设备/部件的内容和比例提交买方同意后，在本合同生效1个月内，将此部分设备/部件的分包商和外购设备供货商预选名单，提交给买方。买方收到卖方提交的分包商和外购设备供货商的文件后15日内进行审查，审查同意后，以书面形式予以答复。卖方须在买方同意的名单中选定分包商和外购设备供货商，并以书面形式正式通知买方。13.3卖方具有独立、自主的材料和设备采购权利，可以采取各种适合自己的采购方式，但在分包与外购的设备/部件的问题上应充分采纳买方根据实际运行经验以及实地考察、调研所提出的意见和建议，为买方提供即符合买卖双方的技术要求且价格合理的产品。”第十条保证与索赔部分约定：“10.3卖方提供的设备有缺陷和技术资料有错误，或者由于卖方技术人员指导错误和疏忽，造成工程返工、报废，卖方应当立即无偿更换或修理并负担由此产生的一切费用，更换或修理期限在双方确认的时间内完成，否则按10.11款处理。10.8如果不是因为买方原因或买方要求推迟交货而买方未能按技术协议规定的交货日期交货时，实买方有权按照下列比例和卖方收取违约金：……迟交9周以上，每周违约金金额为合同价格的3%。10.11卖方对于根据本合同应为10.6、10.8、10.9、10.10款承担的合同设备违约金总额不论单项或者多项累计不超过合同价格的20%”。第四条付款部分约定，预付款10%，于卖方开具履约保证函后支付；投料款20%，于合同生效后第4个月支付；发货款30%，于发货前15天支付；到货款20%，于最后一批货物经验收合格后支付；验收款10%，于设备安装调试完毕，满负荷连续试运行168小时合格，买方收到合同设备初步验收合格证书后支付；质保金10%，于合同设备保证期满无质量问题，买方收到合同设备最终验收合格证书后支付。上述每笔进度款的具体付款时间，除到货款为收到卖方出具的合同价格100%的增值税发票和合同价格20%的财务收据外，其他进度款在卖方开具应付款数额相应的财务收据，经买方审核无误后10日内支付。第4.5条违约金的扣除与支付部分约定，卖方如有违约，买方有权从上述任何一笔设备款中扣除卖方应承担的违约金或赔偿金。《技术协议》第6.5条约定的质保期为：风机168小时满负荷运行合格后12个月，或设备到厂20个月，以先到者为准。第10.1条约定的交货时间为：所有产品交货时间为合同生效后8个月，但是由于买方工程进度原因，在合同生效后第6个月买方有权以传真的形式通知卖方并确定最终交货时间。

又查明，合同履行过程中，上海鼓风机厂与汇能公司因剩余244万元货款支付问题、电机贴牌问题及电机质量问题，根据合同约定的仲裁条款，分别向鄂尔多斯市仲裁委员会提出仲裁请求与反请求。汇能公司在该案中请求上海鼓风机厂支付迟延交货违约金122万元，支付另行采购电机及维修电机的费用231.66万元，未主张解除《采购合同》。鄂尔多斯市仲裁委员会于2016年11月15日作出鄂仲字（2015）477号裁决书，裁决汇能公司支付上海鼓风机厂剩余货款244万元，驳回汇能公司的全部仲裁反请求，仲裁费及处理费均由汇能公司负担。汇能公司向鄂尔多斯市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，鄂尔多斯市中级人民法院于2017年2月28日作出（2017）内06民特1号民事裁定书，裁定撤销该仲裁裁决。2017年3月16日，汇能公司诉至本院，诉讼请求同本案。本院于2017年5月11日作出（2017）内0627民初955号民事裁定，裁定驳回汇能公司的起诉。汇能公司上诉后，鄂尔多斯市中级人民法院于2017年7月17日作出(2017)内民终1144号民事裁定书，撤销上述民事裁定，指令本院审理该案。本院受理该案后，上海鼓风机厂提出反诉，反诉请求同本案。本院于2017年12月28日作出（2017）内0627民初第3257号民事判决，判决解除《采购合同》中涉及8台电机的部分，上海鼓风机厂支付汇能公司违约金205416元，汇能公司支付上海鼓风机厂剩余货款385840元。上海鼓风机厂提起上诉后，鄂尔多斯市中级人民法院于2018年7月12日作出（2018）内民终809号民事裁定，撤销上述3257号民事判决，将该案发回本院重审。

本院认为，本案的争议焦点为：一、上海鼓风机厂外购电机、风机设备的行为是否构成违约；二、汇能公司是否据此享有合同解除权，解除权是否失效；三、汇能公司是否应当支付剩余244万元货款及逾期付款利息；四、上海鼓风机厂是否应当支付汇能公司迟延交货违约金61万元；五、汇能公司主张支付仲裁费、律师费的诉讼请求是否应当支持。

一、关于上海鼓风机厂外购风机、电机设备是否构成违约问题。汇能公司与上海鼓风机厂签订的《采购合同》合法有效，对合同双方具有法律约束力，双方应当按照合同内容履行。《采购合同》第13.1条约定，上海鼓风机厂应当自行生产合同项下的设备及部件，需要交由他人生产设备、部件的，应当事先征得汇能公司同意。第13.2条约定了卖方分包或外购设备及部件的具体流程，并再次明确了卖方外购、分包设备、部件的前提是经买方同意。第13.3条虽约定上海鼓风机厂外购时可独立缔约，选择适合自己的采购方式，但该条的适用前提是第13.1、13.2条，即外购、分包前需经买方汇能公司同意。上海鼓风机厂在未经汇能公司同意的情况下外购电机、风机设备，上海鼓风机厂的行为构成违约。

二、关于汇能公司是否据此享有合同解除权，解除权是否失效的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”上海鼓风机厂未经汇能公司同意私自外购风机、电机设备，且电机因存在产品质量缺陷，已被汇能公司拆除，汇能公司已重新购买、安装了其他品牌电机。上海鼓风机厂的行为构成根本违约，汇能公司采购8台电机的合同目的无法实现，汇能公司对于《采购合同》项下8台电机部分享有合同解除权。合同解除权属于形成权，应受除斥期间的限制，在合同双方未约定解除权行使期限，违约方也未进行催告的情况下，为避免合同长期处于不确定状态，享有合同解除权的一方应当自知道合同解除事由起，在合理期限内行使合同解除权，该权利行使期限不应长于普通诉讼时效期间。上海鼓风机厂提供的电机铭牌上均标明的生产厂家为蒂马克公司，汇能公司在2012年7月开箱验收时应当知道8台电机设备并非上海鼓风机厂生产。且，汇能公司在发现电机存在质量问题后，电机生产厂家蒂马克公司于2014年1月15日向汇能公司出具《关于内蒙古汇能煤化工有限公司#1炉一次风机、二次风机、引风机电机运行过程中定子绕组温度较高的情况分析及处理意见》，该函件可证实汇能公司知道风机的配套电机是由蒂马克公司生产。至汇能公司2017年3月16提出解除合同的主张时，距汇能公司知道上海鼓风机厂外购电机4年零8个月，已超过解除权的合理行使期限，汇能公司关于8台电机部分的合同解除权已消灭。

汇能公司在合同约定的质保期内未就风机及附属设备质量问题提出异议，至本案审理时，案涉8台风机尚在使用中，汇能公司拒绝对8台风机的质量和风量进行鉴定，无法证明8台风机存在质量或风量不符合约定的问题，故汇能公司对于《采购合同》项下8台风机及附属设备部分不享有合同解除权。综上，对于汇能公司要求解除《采购合同》的诉讼请求，本院不予支持。对于汇能公司基于合同解除提出的返还已付366万元货款，并负担因合同解除而返还设备产生的拆除、重新安装等额外必要费用及损失120万元的诉讼请求，本院亦不予支持。

三、关于汇能公司是否应当支付剩余244万元货款及逾期付款利息的问题。被告上海鼓风机厂违反合同约定，私自外购电机、风机等合同主要设备，其外购的8台电机因质量问题已被拆除、更换，过错程度严重。上海鼓风机厂的违约行为导致汇能公司重新采购电机，给汇能公司造成电机设备重新采购、更换、安装等费用损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。原、被告在《采购合同》第10.3条、10.11条约定了上海鼓风机厂提供的设备有缺陷时的违约责任承担方式，双方应当按照合同约定确定违约责任。《采购合同》第10.11约定，依照合同第10.3条承担的违约金不论单项或多项累计不超过合同价格的20%，此属合同双方在订立合同时可以预见到的因违反合同可能造成的损失，合同双方应当受该约定内容的约束。本案中，汇能公司未主张增加违约金，故应当按照《采购合同》第10.11条约定的违约金计算方式认定上海鼓风机厂应当承担的违约责任。结合上海鼓风机厂的违约过错程度及汇能公司的损失情况，本院认定，由上海鼓风机厂承担合同价格20%的违约金，即122万元。《采购合同》第4.5条的约定，汇能公司有权从未付货款中直接扣除上海鼓风机厂应当承担的违约金，无需另行主张支付违约金。本案反诉中，汇能公司提出因产品质量问题拒绝支付剩余货款的抗辩，故在计算汇能公司的应付货款时，应将上述122万元违约金从汇能公司的未付货款244万元中直接扣减，无需汇能公司另行主张。扣减后，汇能公司应当支付上海鼓风机厂货款122万元。减少或免除合同价款的主张属于抗辩，不受诉讼时效期间限制，对于上海鼓风机厂所持产品质量违约金诉讼时效已过的抗辩理由，本院不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”《采购合同》约定剩余40%的货款支付时间分别为：最后一批货物经验收合格后支付20%；设备初步验收合格后支付10%；质保期满后支付10%。因上海鼓风机厂迟延交付设备，其提供的8台电机属擅自外购，且电机设备在调试期间发现存在质量问题。上海鼓风机厂履行合同不符合约定，且存在多个违约行为，付款条件长期未成就，汇能公司难以预判是否应当继续支付货款及支付货款的数额，在此情况下，汇能公司拒绝支付剩余40%的货款的行为属于行使先履行抗辩权，其权利行使范围未超过合理限度，不构成违约。对于上海鼓风机厂要求汇能公司从2015年12月28日起支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。

四、关于上海鼓风机厂是否应当支付迟延交货违约金的问题。《采购合同》第10.11条约定，卖方根据本合同应为10.6、10.8、10.9、10.10款承担的违约金不论单项或者多项累计不超过合同价格的20%。迟延交货是《采购合同》第10.8条约定的违约情形。本院已按照《采购合同》第10.11条约定的违约金上限在汇能公司的剩余货款中扣减违约金，故对于汇能公司要求上海鼓风机厂另行支付61万元迟延付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。

五、关于汇能公司主张支付仲裁费、律师费的诉讼请求是否应当支持的问题。原告汇能公司主张的律师费并非本案诉讼的必要费用，本院不予支持。汇能公司在本案中要求上海鼓风机厂支付鄂仲字（2015）477号仲裁案件中其已交纳的仲裁费及（2017）内06民特1号撤销仲裁裁决一案案件受理费400元的主张，无法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条第四项、第一百一十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、反诉被告内蒙古汇能煤化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海鼓风机厂有限公司货款122万元；

二、驳回本诉原告内蒙古汇能煤化工有限公司的全部诉讼请求；

三、驳回反诉原告上海鼓风机厂有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费50775元，由原告（反诉被告）内蒙古汇能煤化工有限公司负担；反诉案件受理费27520元，由原告（反诉被告）内蒙古汇能煤化工有限公司负担15780元，由被告（反诉原告）上海鼓风机厂有限公司负担11740元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

本判决生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

审　判　长　　曹馨丹

人民陪审员　　刘桂林

人民陪审员　　奇　娜

二〇一九年六月十三日

书　记　员　　王育林

法条链接：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。