高传彪、盘州市月亮田月欣商贸有限责任公司等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终1895号

上诉人（原审原告）：高传彪，男，1979年9月6日生，汉族，住贵州省开阳县。

委托诉讼代理人：杨存凯，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201200610816467。

委托诉讼代理人：刘小强，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201910105650。

上诉人（原审被告）：盘州市月亮田月欣商贸有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市盘关镇月亮路（盘关分局），统一社会信用代码：91520222MA6DJ5DH94。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：任文涛，贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201710928448。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月3日生，汉族，住贵州省六盘水市盘州市。

委托诉讼代理人：任文涛，贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201710928448。

原审第三人：贵州盘江煤电建设工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区干沟桥，统一社会信用代码：915202009146504130。

法定代表人：周会明，系该公司执行董事。

上诉人高传彪、盘州市月亮田月欣商贸有限责任公司（以下简称“月欣公司”）、***因与原审第三人贵州盘江煤电建设工程有限公司（以下简称“盘江公司”）合伙合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

高传彪上诉请求：一、撤销盘州市人民法院（2020）黔0281民初290号民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人***之间系合法有效的投资合作关系，被上诉人月欣公司并未将案涉工程转包给上诉人，故本案不属于无效的工程转包合同关系。首先，通过上诉人与被上诉人***签订的《合作协议》来看，协议约定被上诉人***作为项目的实际经营者，由上诉人出资参与***经营的案涉工程，月亮田矿选煤厂原煤及中煤堆放场地封闭网架项目是由上诉人先期出资108万元，被上诉人***出资40万元。上诉人只是资金上的出资参与，并没有将案涉工程转包到自己名下施工。其次，原审已查明，被上诉人月欣公司系***个人设立的自然人独资公司，***作为该公司实际控制人，本身就是案涉工程的实际负责人，其代表月欣公司管理着案涉工程的资金、财务以及施工。但原审法院却罔顾这一事实，认为月欣公司将案涉工程交由上诉人和被上诉人***实际施工。第三，上诉人的投资款均是转入月欣公司账户，相应的收支亦是通过月欣商贸公司账户。既然原审法院认定《合作协议》为无效合同，由被上诉人***、月欣公司向上诉人返还投资款，则原审法院也应当支持上诉人所遭受的资金占用损失，但判决也与其认定的“事实”相互矛盾，与客观事实不符。二、原审法院未认定上诉人与被上诉人***之间存在盘州市盘江矿山机械厂钢结构施工项目的口头合作协议，系认定事实不清。本案中，上诉人与被上诉人***就盘州市盘江矿山机械厂钢结构施工项目达成口头合作协议，通过上诉人提交的微信聊天记录、微信转账记录等证据予以佐证。三、原审法院认定上诉人的投资款为93万元与事实不符，上诉人实际出资的投资款项为1093900元。上诉人按被上诉人***的要求，向被告月亮田公司账户转入投资款合计143万元。又向党进支付16500元、向高方均支付25700元用于盘江矿山机械厂钢结构施工项目的生活费，向司小红转交模板材料款29000元，向黄林转交材料款90300元，支付吊顶灯材料款2400元。以上金额合计1093900元，均用于上诉人与被上诉人***合作的三个项目工程中。但原审法院并未查明上诉人实际出资金额为1093900元，属于认定事实不清。

月欣公司、***辩称，案涉两个工程尚未与业主方盘江煤电公司进行结算，本案高传彪所主张的款项应当待业主方结算后双方共同进行清算才可明知双方的权利义务。从双方的合作习惯看，双方均系以书面的形式达成合伙的合意，并不存在口头合伙。一审高传彪提出审计申请，一审法院并未准予且未书面告知各方当事人，属程序错误。我方其他答辩意见与上诉意见一致。

盘江公司未发表陈述意见。

月欣公司、***上诉请求：一、请求依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人高传彪全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实及理由：一审判决认定事实错误，且认定事实不清。本案针对所合伙工程尚未进行结算，在合伙已经开始履行，全体合伙人尚未对合伙财产及合伙债权债务清算前，部分合伙人不能直接向其他合伙人要求退还其原投入合伙事务的资金。被上诉人高传彪与***双方之间实际构成个人合伙法律关系。根据个人合伙的有关法律规定及民法原理，合伙财产属合伙人的共同共有财产，且须在合伙终止并经清算后才能分割。因此，被上诉人所提按投资比例分割合伙财产的诉讼请求，既无合同依据也没有法律依据，依法不能成立。一审程序错误。一审人民法院违反举证规则，将不应当由上诉人承担的举证责任强加于上诉人。鉴于合伙财产的相对独立性特点，在未查清合伙财务账目、盈亏尚未确定的情况下，合伙财产不宜进行分割。本案中，案涉工程尚未竣工验收，各方权益分配尚无法确定，被上诉人在没有请求解除合伙关系、对合伙财产进行清算的前提下要求其他合伙人及非合同相对方的其他当事人对此承担赔偿责任法律依据不足。根据谁主张谁举证，被上诉人要求返还投资款，其应对盈余情况进行举证，在有盈余的情形下才能按比例返还投资款，在无法查清是否盈余的情形下，无法判定是亏损还是盈利，应当判决驳回其诉讼请求。一审适用法律错误。本案并非共同诉讼案件，被上诉人所依据的诉讼标的系相互独立的，依法应当判决驳回其诉讼请求。本案被上诉人与***之间签订了二份不同的合伙协议，该二份合伙协议内容、权利义务等均不相同，合伙施工内容也不相同，虽合同双方当事人相同，但诉讼标的并非同一个，属于独立的诉讼，现被上诉人将多个合伙关系杂糅在一个诉讼中，明显违反民事诉讼法规定，应当判决驳回其诉讼请求。尽管在合伙组织中，***作为合伙的负责人，管理合伙的财产，但其负有的是保管义务，取得的是合伙事务的执行权，而非接受合伙人给付出资的受益人。***没有基于合同取得对方的出资财产，也没有基于该合伙事务取得收益。相反，现阶段第三人也陈述尚未支付工程款，各方也确认工程已经在施工过程中，投入了巨额资金，合伙事务尚未完毕，本案直接判决未获得收益的当事人返还被上诉人的出资是不符合法理逻辑的。

高传彪辩称，三个项目中网架项目已经基本完工，南三综合楼项目、机械场钢结构项目已经完工并投入使用，现已达到返还投资款并分配利润的条件。***与月欣公司负有举证义务，根据高传彪与***之间的合作协议，***系实际项目的管理人员，合伙期间的资金往来、财务砖块、合同签署等均被***独揽，我方客观上无法对项目进行监督，因此其具有举证的义务。三个项目均是一个整体的合伙事务，且三个项目的项目地均是一审法院的管辖范围，应当一并处理。其余意见与我方的上诉意见一致。

盘江公司未发表陈述意见。

高传彪向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带向原告返还投资款1，093，900元；2.判决二被告连带向原告支付合伙利润200万元（具体以审计金额为准）；3.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2019年9月5日，被告月欣公司（自然人独资）与第三人盘江公司签订《建筑安装工程施工合同》，约定第三人盘江公司将其下属的月亮田矿南三综合楼工程发包给月欣公司施工，承包内容为：主体模板、钢筋、混凝土、砖砌体等，由被告月欣公司自备工程所需的一切施工器具及铺材。该合同还约定，合同项下的工程不得转让、转包或分包。被告***以承包方法人、原告高传彪以承包方经手人的名义在合落款处签名。另外，第三人盘江公司还将其下属的月亮田矿选煤厂原煤及中煤堆放场地封闭网架工程发包给被告月欣公司施工。2019年10月7日，被告***与原告签订两份《合作协议》，分别约定由原告出资40万元与被告***共同施工《建筑安装工程施工合同》项下工程，由原告出资108万元与被告***共同施工月亮田矿选煤厂原煤及中煤堆放场地封闭网架工程。第三人盘江公司将月亮田矿南三综合楼工程和月亮田矿选煤厂原煤及中煤堆放场地封闭网架工程发包给被告月欣公司后，该工程实施由原告与被告***施工。原告与被告***建立合伙合同关系后，原告分多次通过被告月欣公司的银行账户向被告***交付合伙投资款143万元。此后，被告***向原告返还了50万元合伙投资款。另查明，在本案审理过程中，原告在本案法庭辩论终结后放弃主张上述第二项诉讼请求。

一审法院认为，第三人盘江公司将涉案工程发包给被告月欣公司后，月欣公司又将涉案工程交由原告高传彪和被告***实际施工，月欣公司与高传彪、***之间形成事实上的工程转包合同关系，该合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二、三款的规定，转包合同属于无效合同。该无效转包合同是原告高传彪与被告***签订的2份《合作协议》的基础和前提，2份《合作协议》约定的内容依附于前述无效转包合同，故原告高传彪与被告***签订的2份《合作协议》亦为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被告***获得原告交付的143万元投资款后，在双方均无证据产生损失的情况下，被告***应当全额将其返还给原告。本案中，虽然被告***陈述其向原告返还了55万元，但原告提交的《情况说明》显示其中的5万元系原告向案外人代为支付的费用，该笔款项不属于被告***返还的投资款，故本院仅确认***向原告返还的投资款为50万元，尚需向原告返还93万。关于被告月欣公司是否应与被告***连带向原告返还投资款的问题，虽然《合作协议》系***与高传彪之间签订，但月欣公司将涉案工程违法转包给***和高传彪合伙施工，且原告高传彪交付的投资款系进入了被告月欣公司的银行账户，加之被告***不能证明被告月欣公司的财产与被告***的个人财产相独立，故被告月欣公司应与被告***连带返还投资款。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二、三款的规定，一审判决：一、被告***、盘州市月亮田月欣商贸有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告高传彪返还投资款930，000元；二、驳回原告高传彪的其他诉讼请求。案件受理费15，776元，由被告盘州市月亮田月欣商贸有限责任公司、***负担6，550元，由原告高传彪负担9，226元。财产保全申请费5，000元，全额由被告盘州市月亮田月欣商贸有限责任公司、***负担。

二审审理期间，月欣公司、***向本院提交了以下证据：

1.2019年11月20日盘江煤电公司致月欣公司函件，拟证明业主方盘江公司因月欣公司未按期完成工程向月欣公司发函要求催告尽快完工；2.2020年12月15日延期工期处罚单，拟证明业主方因南三工程工期延误对月欣公司进行罚款；3.2019年12月13日质量检查整改通知书复印件，拟证明业主方因南三工程施工质量不达标要求进行整改；4.2020年3月23日欠条、2021年6月25日盘江煤电公司周转材租赁费结算单内部、2019年9月至11月建设工程公司周转材入库验收单，拟证明因施工过程中部分管材遗失遭受业主方扣除工程款处罚；5.2020年2月3日、2019年11月15日收条、王安江身份证复印件，拟证明因承建南三工程支付吊车费用及材料运费的事实；6.支付统计表复印件、马昆付南山管理人员工资明细、记账本、2019年12月10日收条、微信聊天记录、微信转账转账记录，拟证明案涉工程承建过程中存在巨额亏损，月欣公司及***对外支付了大量款项，双方应当针对各自出资进行审计，若审计后工程存在亏损被上诉人应当按照合作协议约定补足相应款项；7.南三整体工程统计表复印件、与徐州网架加工厂家微信聊天记录、2019年9月10日网架合同书及附表，拟证明月欣公司与徐州峰华钢结构工程有限公司签订网架合同书，由月欣公司向徐州峰华钢结构工程有限公司支付相应欠付款项，被上诉人所陈述5万元款项，徐州峰华钢结构工程有限公司已经退还；8.月欣公司记账凭证、工程结算单、员工工资表、考勤表、增值税发票及银行转账凭证等，拟证明案涉工程尚未竣工验收，与业主方尚未办理完毕全部结算，应当进行审计。高传彪的质证意见为：证据1、2、3、4为复印件无原件核对，对其合法性、真实性、关联性不予认可。案涉合作的工程是按期完工并已经交付使用，不存在未按期完工的情况，且南三综合楼所有的整改费用已经从班组予以扣除。证据2中载明的罚款大写为“陆万元整”，小写为“6000”，金额是矛盾的，且也没有实际支付罚款的凭证予以证明。证据4无法体现与案涉项目有关，也没有高传彪的签字，与本案无关。凭证中有经手人和验收人的签字，但出具的证人证言应当出庭作证，否则不能作为证据使用；对证据5中王安江的身份证复印件真实性无异议，但从收条和记账凭证的内容来看，无法证明与案涉项目存在关联性；证据6、8中的支付统计表、记账本、南综合楼返工表都是由***自行制作，且也没有高传彪的签字确认，不予认可。李登帮确实在南三办公楼项目贴砖和门头，但其做工的金额仅有几万元，通过聊天记录也无法证明实际支付了多少贴砖费用。对月欣公司支付给他人银行回单、手写凭证、招待费票据、加油费票据的合法性、真实性、关联性不予认可，月欣公司在六盘水还承接了其他项目，并不能体现是用于合伙项目。在合伙期间，项目的资金往来、财务状况，合同签署等，均被***独揽，我方客观上无法对案涉项目进行管理，无法知晓回单的真实性，部分票据没有高传彪的签字，部分费用与案涉项目无关。***作为合伙人，应当按照合伙协议予以分配。合伙协议并没有约定合伙人享受工资。关于煤电公司支付的款项部分，真实性由法院核实。但该金额明显过低，煤电公司没有支付完毕所有工程款。对其他证据，均不予认可。对证据7中网架合同书的真实性予以认可，但其中的5万元并没有实际退给高传彪。盘江公司经本院传票传唤无正当理由未到庭发表质证意见。

本院的认证意见为：证据1、2、3、4为复印件无原件核对，且高传彪对其合法性、真实性、关联性不予认可，不予采信；证据5与本案待证事实无关联性，不予采信；证据6、7、8，均不能达到证明目的，不予采信。

其他当事人均未向本院提交新证据。

二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定,结合双方诉辩主张,本院归纳本案二审争议焦点为:1.案涉《合作协议》是否有效；2.高传彪一审的诉讼请求能否得到支持。

本院认为，关于争议焦点一。月欣公司系***的个人独资公司，其与第三人盘江公司签订《建筑安装工程施工合同》，二公司之间成立建设工程合同关系。而***与高传彪签订《合作协议》，共同合伙承建工程项目,双方之间属于合伙关系。本案所涉合伙关系与建设工程合同关系不属于同一法律关系,建设工程合同的效力并不必然影响***与高传彪之间的内部合伙关系。案涉《合作协议》系双方真实意思表示,内容未违反法律法规强制性规定,合法有效,对双方均具有法律约束力。一审以月欣公司与***、高传彪之间形成无效的事实转包关系为由认定***、高传彪的合伙关系亦属无效,适用法律错误,本院予以纠正。

关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同”。案涉《合作协议》约定，项目完工时合同终止；共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润,分担共同投资的亏损。高传彪主张案涉工程已经完工并完成结算，但月欣公司、***均辩称案涉工程尚未验收移交使用，盘江公司述称部分工程尚在施工，高传彪也未提交相应的证据证实其主张，故约定解除的条件尚未成就，高传彪在本案中也未提起解除案涉《合作协议》的诉讼请求，双方合伙的基础法律关系仍然存续，其要求返还投资款的主张不应得到支持。关于高传彪提出对合伙事项进行审计的申请，因案涉合伙关系尚未解除，且案涉工程涉及业主方盘江公司，该公司主张部分工程尚在施工，亦未表明是否同意审计，在本案中尚不具备审计条件，故本院对上述审计申请不予准许。双方可待合伙关系解除、清算条件成就后另行主张。

综上所述，上诉人盘州市月亮田月欣商贸有限责任公司、***的上诉请求成立，应予支持。上诉人高传彪的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初290号民事判决；

二、驳回高传彪的全部诉讼请求。

一审案件受理费15776元、财产保全申请费5000元，二审案件受理费39300元，均由高传彪负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙岩

审 判 员　龙婷

审 判 员　张丽

二〇二一年十一月十二日

法官助理　欧静

书 记 员　刘恋