某某与某某、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院 民事判决书 （2019）晋11民终2263号 上诉人（原审被告）：**1，男，汉族，山西省兴县人，现住汾阳市。 委托诉讼代理人：**，山西战和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，山西省兴县人。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，山西省兴县人。 原审被告：山西熙和集团有限公司。 法定代表人：**2，总经理。 原审被告：**，男，汉族，山西省兴县人。 上诉人**1因与被上诉人**、**及原审被告山西熙和集团有限公司（以下简称熙和公司）、**建设工程合同纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。 **1上诉请求：1.撤销山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初807号民事判决，并依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。二审公开询问时，上诉人**1对其上诉请求补充称，改判上诉人已经支付给被上诉人工程款共计869000元，还欠26695元，关于10%的利润点是二被上诉人和原审被告承诺给上诉人的利润。事实和理由：1.一审对各当事人之间的关系认定不清，未查明**1与**、**之间真实的法律关系。真实的事实和法律关系如下：①**1和熙和公司签订了《兴县“四八”旅游公路路基工程施工合同》，属于合同法律关系，为合同相对主体。②**1和**、**、**（此三人为项目合伙人）为雇佣关系，该三人系**1雇佣的施工队，参与具体项目施工。2.一审认定工程款数额不清。2017年12月22日熙和公司、**1、**、**签订了《补偿协议》，签订了单位工程项目结算书、工程劳务（补偿结算）计价表，各方对施工工程进行了项目结算，结算综合价款为895695元。上述事实表明各方已对工程款进行协商确定，已无争议，最终确定价格为895695元。3.一审认定工程进度和损失事实不清。按照《兴县“四八”旅游公路路基工程施工合同》规定，施工进度和内容，远不止被上诉人完成的工作量，由于**、**、**未按时按质完成工程，导致工程搁置，无法进行，熙和公司只能另行处理安排，给**1造成极大的损失。4.一审认定的给付工程款数额事实不清。一审法院查明，**1给付**、**、**619500元，只是依照**、**出具的相关证据认定，未采纳熙和公司、**1和**的意见，未对具体还款金额进行准确认定，导致事实不清。实际**1支付给**、**、**850000元。**1和**熟悉，想照顾其生意，鉴于**自身经验不足就找**、**合作共同施工，**口头承诺工程完工后，收到全部工程款后，再给**1全部工程款10%的利润，作为介绍工程的感谢费，该三人具体负责，但至今未给**1一分钱的费用，**1收回的工程款都支付给了该三人，该项目存在自己贴钱的情况。熙和公司存在直接支付给**、**、**工程款的情况。5.一审应让**为原告或第三人参与诉讼。**和**、**系合作关系，为利益共同体，诉讼地位应当同为被告，**不愿以被告出庭，可以追加第三人参与诉讼。综上，一审认定事实不清，请求二审撤销一审判决，并予改判或发回重审。 **辩称，不认可上诉人的上诉请求，一审违反建筑法第二十八条、合同法第五十二条规定。工程造价也未鉴定，建议将本案发回重审。 **辩称，第一次**1给了**100000元，2016年年底**1给了**、**、**三人200000元，2017年**1给该三人打了190000元，还给了100000元的承兑汇票，还给了一次25000元。剩下的记不清了，以条据为准。认可上诉人的诉请。 **述称，认可**1给了869000元。10%的利润是总工程款全部支付完给**1的，是**、**、**三人口头承诺的，没有书面的证据。**的陈述不符合事实，是虚假陈述。对**的答辩意见认可。 熙和公司经本院传票合***，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩意见。 **、**向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付工程款约500000元整(以工程造价报告最终认定的金额为准)；2.从起诉之日起至实际履行之日止，按银行同期贷款利率支付占用资金期间的相应利息；3.诉讼费、鉴定***由三被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月18日，被告**1与被告熙和公司签订了一份：“关于兴县四八旅游公路路基工程的施工合同”，承包了兴县四八旅游公路路基工程，后**1将该路基工程转包于原告**、**，双方未签订转包合同。2016年4月28日，二原告组织工人、机械进场开始施工，施工期限从2016年4月28日起至2016年11月28日止，被告**1共支付二原告工程款619500元，后原告**与被告**1因实际施工量及工程价款发生争议，至今双方未进行工程结算。本案在审理过程中经原告**申请，原审委***公司对二原告诉熙和公司等被告建设工程合同纠纷一案进行工程造价鉴定。2019年1月11日，山西华琳工程造价咨询有限公司作出晋琳价鉴（2019）第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见分为两部分：1.无争议部分，双方签字认可的结算计价表，造价为925791.26元；2.争议部分，**提供证明***下拉土，造价为17497.81元，原告**支鉴定费18500元。一审法院认为，二原告与被告**1之间虽未签订书面合同，但客观上原告已经实际施工，各被告对于原告实际施工的事实也无异议，且被告熙和公司作为发包方，除质保金外已全部给付被告**1，经鉴定由二原告实际施工无异议的工程造价款为925791.26元，故被告**1依约应给付二原告无异议的工程款，扣除已付的619500元，还应再给付二原告工程款306291.26元，原告请求所欠的工程款从主张权利之日起至实际支付之日止按同期同类银行贷款支付利息，符合法律规定，应予支持。对有异议的部分，二原告未提供证据证明是自己实际施工所产生的工程款，因此对有异议部分的工程款不予支持。被告**1经原审合***未到庭，应视为自动放弃抗辩的权利。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1.被告**1于判决生效后十五日内支付原告**、**工程款306291.26元及该款从2018年7月16日起至实际支付之日止按同期同类银行贷款利息计算的利息；2.驳回原告**、**的其他诉讼请求。案件受理费8800元、鉴定费18500元，共计27300元，由被告**1负担23891元，原告**、**负担3409元。 二审审理期间，上诉人**1提供如下证据： 证据1：补偿协议书、补充结算清单。拟证明：2017年12月22日，熙和公司与**1、**、**对争议的346764元工程款达成一致意见，对工程累计结算金额为895695元无争议。 证据2：熙和公司的明细分类账、借款审批单、原始单据粘贴单。拟证明：2016年9月23日，熙和公司支付给**、**工程款100000元整。 证据3：**、**、**出具的收条。拟证明：1.2017年1月23日熙和公司支付给**、**工程款100000元；2.2017年1月24日熙和公司支付给**、**工程款50000元；3.2017年1月26日熙和公司支付给**、**工程款50000元；4.2017年1月31日熙和公司支付给**、**工程款24500元；5.2017年1月31日熙和公司支付给**工程款10000元；6.2017年1月31日熙和公司支付给**工程款10000元；7.2017年1月31日熙和公司支付给**工程款5500元；共计250000元。 证据4：**出具的收条及**的证明。拟证明：2017年5月27日熙和公司支付给**工程款50000元。 证据5：**出具的收条及银行承兑汇票。拟证明：2017年12月12日熙和公司支付给**100000元的承兑汇票一张。 证据6：**、**出具的收条及**1与**的转账记录。拟证明：2018年1月31日至2月1日**1转账给**工程款184000元。 证据7：**、**出具的收条。拟证明：2018年2月14日熙和公司支付给**、**工程款80000元。 证据8：**出具的借条。拟证明：2019年2月3日**向**1借款25000元。 证据9：熙和公司、***出具的证明。拟证明：熙和公司将应当支付给**1的80000元工程款支付给***，用于偿还**、**、**欠***的机械设备租赁费用。 被上诉人**对上述证据质证意见为，认可领了熙和公司550000元，收了**150000元，其他不知道。对***机械设备租赁款不知情，***的机械设备系工程项目部经理***所雇，与**无关。 被上诉人**对上述证据质证意见为，证据九中***的机械用过，费用不清楚，对其他证据认可。 原审被告**质证意见为，证据九中***的机械用过，费用不清楚，对其他证据认可。 二审经审理查明，2017年12月22日，熙和公司（甲方）与**1、**、**（乙方）签订补偿协议书，载明：“经甲乙双方友好协商，在自愿平等的基础上达成如下协议：关于**1工队（**、**、**项目实际负责人）于2017年8月15日出具的工程《补充结算清单》，双方存在争议的工程款为人民币346764元。为解决上述争议，现经双方协商一致，由甲方一次性补偿给乙方人民币壹拾万元整，累计结算金额895695元，之后对于**1（**、**、**项目实际负责人）“四八”烈士旅游公路上的所有工程再无任何争议，如出现任何争议，甲方概不承担任何责任，一切后果由乙方全部承担，该工程所有款项全部结清。”2017年8月15日**、**出具委托书，全权委托**1就案涉工程款与熙和公司进行结算，同时委托**1支付外欠机械费、人工工资费、油料费。**1二审提供的付款凭证显示，**、**、**自2016年9月23日起至2019年2月3日止从熙和公司和**1处共计收款789000元。2019年8月19日，熙和公司支付给***80000元。另，上诉人**1称**、**、**承诺工程挣钱后给**110%的利润，**1二审庭审中称如果被上诉人认可真实已付金额，其愿意放弃10%的利润，**、**、**对此无异议。 二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉工程的总工程款应按照2017年12月22日的补偿协议书还是按照鉴定机构作出的鉴定结论予以认定；2.案涉工程已付工程款、尚欠工程款应认定为多少。 关于第一个争议焦点，案涉工程总工程款的认定问题。熙和公司（甲方）与**1、**、**（乙方）于2017年12月22日签订的补偿协议书，落款处有甲方熙和公司代表签字，乙方**1、**、**签字捺印，该协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，协议自双方签字之日起即发生法律效力，对签约当事人均具有法律约束力。**虽未在协议中签字，但其认可2017年8月15日出具委托书委托**1结算工程款的事实，故该协议对委托人**同样具有法律效力。**在各方当事人已就总工程价款达成一致协议的情况下，又申请一审法院委托鉴定机构对总工程价款进行鉴定，属于擅自变更协议约定，有违诚实信用的民法原则。综上，案涉工程的总工程价款应按照补偿协议的约定认定为895695元，不应按照鉴定结论予以认定，因鉴定而产生的费用应由申请人**自行承担。 关于第二个争议焦点，已付工程款和欠付工程款的认定问题。**1二审提供的收据、借据、银行流水等支付凭证中，除 支付给***的80000元外，均有**、**或者**的签字，**、**、**对其签字的真实性未提出异议，应予认定。关于熙和公司2019年8月19日支付给***的80000元，**1主张该款系代**、**支付的机械设备租赁款，**否认***的机械设备系其所雇，而**、**均认可使用过***的机械，只是对具体费用不清楚。案涉工程系**1转包给**、**，在无相反证据的情况下，工程所用机械均应推定为**、**所雇，结合**、**2017年8月15日出具的委托书中记载：“外欠机械费、人工工资费、油料费委托**1亲手支付”，故应认定该80000元系熙和公司代**、**支付给***的机械设备租赁款。综上，案涉工程款总计895695元，已付869000元，尚欠26695元。 综上所述，**1的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初807号民事判决第二项，即：“驳回原告**、**的其他诉讼请求”； 二、变更山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初807号民事判决第一项为：“被告**1于本判决生效之日起十五日内支付原告**、**工程款26695元及利息（以26695元为基数，自2018年7月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人**1的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，由**、**负担8330元，**1负担470元。鉴定费18500元，由**负担。二审案件受理费6216元，由**、**负担5884元，**1负担332元。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇一九年十二月十九日 书记员 ***