大理鑫盛建筑工程有限责任公司、云南大通大理房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云民终151号

上诉人（原审原告）：大理鑫盛建筑工程有限责任公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区颐苑路以南。

法定代表人：杨永星，董事长。

委托诉讼代理人：高宇峰，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南大通大理房地产开发有限公司。住所地：云南省大理州大理市下关榆祥路2号。

法定代表人：陈晓彤，总经理。

委托诉讼代理人：李涛，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：周秀，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：刘衡，男，汉族，1975年3月8日出生，住云南省昆明市五华区。

委托诉讼代理人：张建忠，云南法阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：何黎，云南法阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人大理鑫盛建筑工程有限责任公司（以下简称鑫盛公司）与被上诉人云南大通大理房地产开发有限公司（以下简称大通公司）以及原审第三人刘衡建设工程施工合同纠纷一案，鑫盛公司不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初88号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月16日进行调查。上诉人鑫盛公司的法定代表人杨永星及该公司委托诉讼代理人高宇峰，被上诉人大通公司的委托诉讼代理人李涛、周秀，原审第三人刘衡及其委托诉讼代理人张建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫盛公司上诉请求（变更后）：1.撤销原判第一、二、三项，发回原审法院重审或者改判由被上诉人向上诉人支付其拖欠的大通“花韵蓝山”住宅小区11#、12#楼以及2#、3#地库工程款9613307.27元（该款组成为经原审司法鉴定确认的应付花韵蓝山11#、12#楼工程款7173766.87元+3#地库工程款4062135.44元+上诉人编制的被上诉人应付的2#地库工程款5063609.82元=被上诉人合计应付上诉人16299512.12元-被上诉人已付工程款6686204.85元=9613307.27元。其中，已付款6686204.85元针对11#、12#楼工程单独支付203.620485万元、针对2#、3#地下室工程单独支付260万元、针对11#、12#楼以及2#、3#地下室工程共同支付205万元），并承担该款自2014年6月1日起至清结之日止按照同期银行贷款利率计算的利息。2.对涉案工程2#地下室造价按照司法鉴定确定。3.本案一、二审案件受理费及司法鉴定费、保全费由被上诉人承担。理由：1.原审判决认定事实不清。涉案项目是由上诉人实际施工完成的，刘衡仅仅是上诉人的合作伙伴参与了项目部的日常工作，其参与管理协调工作完全来自上诉人的授权委托，并非实际施工人，故除了原审已经支持的11#、12#楼工程款外，2#、3#地库的工程款也应当支付，上诉人向原审法院提交的关于2#地库工程价款的司法鉴定申请应予准许。2.原审法院认定的已付工程款不仅仅是11#、12#楼的已付款，该款是综合11#、12#楼以及2#、3#地库的已付款。3.原审法院在计算款项数额时扣减的设计11#、12#楼的甲供材料、水电费、质保期内发生的维修费用是被上诉人在一审庭审终结后提出的，该费用不真实且原审法院未立案，不应裁判。4.原审法院审理程序违法，在司法鉴定委托时就不委托关于2#地库工程造价的司法鉴定，属于未审先判。原审法院没有要求当事人当庭举证质证。此外，原审庭审终结后原审法院又进行了调查核实，实际上是要求上诉人承担维修费、水电费等费用，违背了不告不理的原则。5.原审法院对司法鉴定费用和诉讼费用的分担不当。

大通公司答辩：原审判决正确，应予维持。理由：1.原审法院对于刘衡身份及工程范围的认定是正确的。上诉人能够成为涉案工程11#、12#楼名义上的承包方就是因为刘衡与大通公司的特殊关系（大通公司董事长之妹夫以及一直以案外人名义实际承建大通公司发包的工程）而实现，为了帮助上诉人资质的升级才发生刘衡借用上诉人名义承建工程，这也是上诉人向刘衡收取管理费的原因。本案确实存在实践中符合操作惯例的借用资质承建工程表现形式，且上诉人对于刘衡的身份前后反复、无法自圆其说，其也没有证据证明自己垫付了资金。2.涉案工程2#、3#地库是由刘衡施工完成的与上诉人无关，原审法院的处理并无不当。上诉人没有与大通公司签订此部分的施工合同，至于上诉人提供的发票也只能说明上诉人履行了财务及税务收手续，大通公司向上诉人的拨款凭证不涉及2#、3#地库。上诉人原审提供的向第三方复印取得的材料不能证明施工范围与施工主体，这些材料只是针对11#、12#楼，而不涉及2#、3#地库。本案所有的工程结算申报都是刘衡与大通公司对接，2#、3#地库至今没有进行结算，也未支付过任何款项，由于上诉人没有参与现场施工，其并不知道2#地库的范围，更不清楚2#地库还有第三方参与施工。3.原审法院对于11#、12#楼大通公司前付款项的认定是正确的。4.对于工程款利息，由于上诉人在本案中提供不出结算文件，所以原审法院通过司法鉴定确定工程价款后依法认定利息的计算起点正确；5.原审法院对于诉讼费用、司法鉴定费用的分配是综合双方责任大小进行的分配，并无不妥。

刘衡述称：1.原审判决认定事实清楚。刘衡系大通公司董事长的亲戚，故之前一直承包工程。就涉案项目，除了本案涉及的花韵蓝山项目11#、12#楼是挂靠上诉人的资质外，涉案工程的其他部分以及其他项目均是借用案外人资质施工。若无刘衡协调，上诉人与被上诉人之间无任何交集，上诉人不可能承接到涉案工程的11#、12#楼建设项目。2.上诉人为了资质的升级与刘衡协商，双方达成口头协议形成涉案工程11#、12楼的挂靠施工关系，本案项目完成后上诉人的资质也得以顺利提升。3.在涉案项目的施工中，并不存在上诉人垫资的问题，涉案合同约定被上诉人通过甲供材料的方式支付预付款，同时在涉案合同的履约过程中被上诉人一直在支付进度款。4.涉案项目11#、12#楼涉及的合同签署、交存农民工工资保证金、办理保险、成立项目部、刻制项目部印章、投入机器设备、与劳务分包人签订劳务分包合同、申请进度款拨付、参加施工会议、确定工程签证或变更签证、组织工程竣工验收、委托第三方进行工程结算的编制与审核等均是由刘衡负责组织实施。5.关于上诉人提及的涉案项目2#、3#地库项目施工主体的问题，刘衡是该部分工程的实际施工主体；6.原审法院适用法律正确。

鑫盛公司向原审法院提出的诉讼请求:1.大通公司向其支付拖欠的工程款10926995.91元，以及该款自2014年5月16日起至结清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.本案的诉讼费由大通公司承担。

原审经审理确认如下法律事实：刘衡系大理通泰建筑安装工程有限公司二级建造师、项目负责人，是大通公司董事长陈晓彤的妹夫。在大通公司开发的大理市洱海龙湾、花韵蓝山项目中，刘衡分别借用宏昌公司、通泰公司的资质，承接了多个分包工程项目。其中花韵蓝山项目中的3#、4#楼、水电安装、消防安装、外墙漆、室外景观等工程都由刘衡实际施工完成。涉案2#地库一部分、3#地库、11#、12#楼土建施工工程，经大通公司同意，亦由刘衡借用鑫盛公司的资质进行施工。2013年6月19日，刘衡补办了合同双方为大通公司和鑫盛公司的11#、12#楼施工合同，合同上盖有鑫盛公司的印章和前法定代表人杨雄辉签章，刘衡在委托代理人项下签名，该施工合同的原件为大通公司和刘衡分别持有，鑫盛公司不持有原件。2#、3#地库工程没有签订施工合同。施工合同约定以下主要内容：1.资金来源建设单位自筹；2.工程范围为“花韵蓝山”三期小高层11#、12#楼土建施工图纸范围内除水电、消防通风、门窗、外墙漆工程及设施设备采购以外的建筑工程和室外附属工程；3.开工日期2013年3月15日，竣工日期2014年5月15日，工期420天；4.工程质量标准符合国家现行施工质量验收规范要求，一次验收达到合格标准；5.合同价款按03定额据实结算；6.工程开工前，发包人向承包人提供形象进度所需的钢材和水泥冲抵工程预付款；7.大通公司按工程形象进度支付进度款，比例为80%，结算审定后付清5%质保金以外的余款，逾期付款则承担同期银行贷款利率；8.甲供材全部进入工程结算，由承包人承担相应税款；水电费、安全文明措施费由承包人承担；上述费用纳入工程款，在结算时扣回；9.工程进度款按月支付，在收到鑫盛公司的工程量报告后5日内审核，并在10日内支付当期工程价款的80%；大通公司不按合同约定支付工程进度款的应向原告支付同期银行贷款利息；10.因双方在结算问题上产生分歧，结算未能按时完成的，大通公司不承担逾期责任；11.结算审定后9个月内未按约支付工程款，则从第10个月起承担未付工程款部分的同期银行贷款利息；12.质保金按工程总造价的5%计算，不含甲供材料部分；保修期5年，从工程竣工验收合格之日起计算，质保金返还时间为质保期满2年返还50%、满5年返还50%。施工合同订立后，刘衡交纳了农民工工资保证金50万元。施工合同订立前，刘衡以鑫盛公司名义设立了项目部，鑫盛公司委派公司人员蔡常顺担任项目经理。施工过程中，项目部由刘衡为主管理，项目部印章由刘衡持有使用，刘衡实际负责施工队伍的组织管理、具体施工行为的操作安排、工程进度、与监理单位及大通公司的联系协调、工程进度款的结算等事宜；甲供材料的结算、工程进度款支付等，大通公司以刘衡的签字为准；刘衡还在竣工验收备案表上代签了项目经理“蔡长顺”的签名。工程资料的原件为刘衡所持有，鑫盛公司在本案中提交的相关工程资料，系从建设行政管理部门备案的档案资料中复印所得。鑫盛公司在施工中也投入了人员和设备，在收到工程进度款后，支付了相关的工程费用，并向大通公司开具相应发票。大通公司先后向鑫盛公司账户转入11#、12#楼工程款6686204.85元（包括工程款374万元、甲供材料款270万元、安全文明措施费246204.85元），鑫盛公司在发票上注明收到11#、12#楼工程款2036204.85元、2#、3#地库工程款260万元、11#、12#楼和2#、3#地库工程款205万元。

审理过程中，鑫盛公司申请对11#、12#楼及2#、3#地库进行工程造价鉴定。因2#地库系刘衡与其他施工人共同施工完成，现有证据难以明确区分施工范围，故原审法院委托大理建峰司法鉴定所对11#、12#楼、3#地库进行工程造价鉴定。本案三方当事人认可鉴定机构作出的鉴定意见。根据鉴定意见，11#、12#楼的工程造价为工程费用7056406.98元+配合费60164.47元+争议金额57195.42元=7173766.87元；3#地库工程造价为4062135.44元。除已支付的686204.85元外，按施工合同约定大通公司在结算时还应扣回11#、12#楼甲供钢筋、水泥、商砼、屋面瓦材料款339599.73元、水电费24159.52元、质保期内发生的维修费用74170.00元。此外，根据在案证据综合判断，涉案工程的竣工验收合格时间为2014年6月1日，涉案工程5年的质保期至2019年5月31日期限届满。大通公司欠付11#、12#楼工程款49632.77元。

庭审结束后，刘衡提出其与大通公司之间实际不存在纠纷，双方之间的结算可以另行协商解决，要求撤回对大通公司的诉讼请求。

原审法院认为：一、刘衡是否借用鑫盛公司的资质进行涉案工程施工的问题。刘衡基于与大通公司董事长陈晓彤的特殊关系，可以拿到大通公司的工程，在涉案工程之前，刘衡已经借用多个其他公司的资质，承揽了大通公司洱海龙湾、花韵蓝山等项目的多个工程，鑫盛公司也承认，如果没有刘衡出面，大通公司是不会将涉案工程拿给鑫盛公司承建的，这也是2#、3#地库在没有签订合同的情况下，刘衡仍能继续施工的原因。涉案施工合同的订立，由刘衡与大通公司接洽办理，刘衡在委托代理人项下签名，施工合同的原件由大通公司和刘衡持有，刘衡还交纳了农民工工资保证金50万元，鑫盛公司没有施工合同原件。施工过程中，项目部日常工作由刘衡负责管理，项目部的印章亦由刘衡持有；具体施工行为由刘衡组织实施；工程验收、结算等事项由刘衡对接，并由其签字并加盖项目部印章进行确认；刘衡保管着工程资料的原件，鑫盛公司提交的工程资料是质检部门备案资料的复印件。换言之，大通公司认可刘衡实际施工人的地位，没有刘衡出面，工程施工、验收、结算、付款无法进行，项目部的工作也无法正常开展。因此，对于大通公司来说，涉案工程是刘衡借用鑫盛公司的资质承揽施工，刘衡是施工合同事实上的合同相对人，具备实际施工人的身份。鑫盛公司主张刘衡不是实际施工人，只是受鑫盛公司委托从事事务性工作的主张，在案证据主要有施工合同（刘衡在委托代理人项下签名）、工程验收、质检备案资料复印件（载明施工主体为鑫盛公司）、工程款支付凭证及发票（工程款支付给鑫盛公司）。但是，其一，鑫盛公司主张的上述事实通常就是借用资质的具体表现；其二，一般情况下，作为实际施工人，应当持有施工合同及工程资料原件，管理工程项目部，清楚施工范围，无须通过中间人直接与发包方结算付款。但是施工合同及工程资料的原件为刘衡及大通公司持有，鑫盛公司未能持有原件；项目部实际由刘衡管理而非鑫盛公司自行管理；未经刘衡签字确认，鑫盛公司结算不到工程进度款；鑫盛公司对2#地库还有其他施工主体及具体施工范围不知晓，在调取工程档案资料后才对2#地库的施工范围作出补充变更。如果说鑫盛公司是实际施工人的话，以上情况就不符合常理。故鑫盛公司提交的证据不足以证明其是实际施工人，不能据此否认刘衡借用鑫盛公司资质事实的存在。二、鑫盛公司能否主张涉案工程的工程价款问题。鑫盛公司派驻了项目部人员，项目部经理名义上由鑫盛公司员工蔡常顺担任；施工合同文本上的合同主体是鑫盛公司；工程款6686204.85元支付至鑫盛公司账户内，鑫盛公司开具工程款发票，相关的工程开支由鑫盛公司进行支付；鑫盛公司投入了施工设备；工程验收资料加盖了项目部或者鑫盛公司印章等事实能证明刘衡与鑫盛公司之间具有合作关系，但是双方如何合作，利益怎样分配，不属本案审理范围，双方当事人也未就此进行举证。并且刘衡与鑫盛公司之间的合作关系属二者之间的内部事务，其效力不及于大通公司。大通公司与刘衡共同追求借用资质，刘衡是施工合同事实上的相对方，涉案工程款请求权应由刘衡行使，鑫盛公司无权向大通公司主张。但是基于大通公司同意就11#、12#楼工程与鑫盛公司进行结算，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，为尽快解决当事人之间的纠纷，予以处理；鑫盛公司对2#、3#地库的诉请没有事实及法律依据，不予支持。刘衡撤回了对大通公司的诉请，系其对民事权利的自由处分，符合法律规定，予以准许，对其诉请本案不予处理。三、大通公司是否欠付鑫盛公司工程款、应否承担违约责任的问题。首先应明确，涉案施工合同违反不得借用施工资质的强制性规定，合同无效，但是依法可以参照合同约定进行结算付款。经鉴定，11#、12#楼工程造价为7173766.87元，大通公司先期已经支付6686204.85元；按施工合同约定大通公司在结算时还应扣回11#、12#楼甲供钢筋、水泥、商砼、屋面瓦材料款339，599.73元、垫付水电费24，159.52元、质保期内发生的维修费用74,170.00元。11#、12#楼质保期现已届满，大通公司尚欠鑫盛公司工程款49632.77元未支付完毕。合同无效，施工合同中关于违约责任的约定也无效，但工程款的利息属于法定孳息，大通公司应予支付，综合考虑本案情况，确定付息起点为起诉之日。大通公司支付6686204.85元工程款时未区分11#、12#楼或者2#、3#地库各为多少，现大通公司认可该款项均是11#、12#楼部分，鑫盛公司实际收到该款，款项的支付应以大通公司的陈述为准，没有必要按照鑫盛公司发票的记载进行区分。结算时应扣回的11#、12#楼甲供钢筋、水泥、商砼、屋面瓦材料款339，599.73元、垫付水电费24，159.52元、质保期内发生的维修费用74,170.00元，大通公司提交了领料单、与供货商结算付款凭证、水电费发票、维修项目确认单、维修合同、业主验收确认表，上述证据均注明为11#、12#楼发生费用，刘衡签字认可，并且与鉴定意见书的相关内容相互印证，应予确认。鑫盛公司虽不认可，但没有提供充分证据证实其主张，对其抗辩主张不予采纳。此外，关于竣工验收时间，鑫盛公司2014年5月15日竣工的主张没有相关证据证实，对此不予采纳，该时间是施工合同约定的完工时间。在案证据中，竣工标志牌、2015年6月18日《11#、12#楼整改回复》、竣工备案资料载明的竣工时间分别为2015年4月30日、2014年6月1日、2016年8月12日。大通公司及刘衡主张竣工时间为2016年8月12日。鉴于2016年8月，花韵蓝山项目已向业主交房，该竣工时间不真实。竣工标志牌载明的时间没有其他证据佐证，不予认定。《整改回复》盖有大通公司、鑫盛公司、监理公司印章，载明2014年5月16日五方主体初验、2014年6月1日对整改内容全部整改完毕，因此2014年6月1日应为实际竣工验收日期。关于鑫盛公司支付的鉴定费12万元如何分担的问题，综合考虑鑫盛公司的诉请金额与判决支持金额之间的比例，以及大通公司在违法借用资质上的过错大小，酌情确定由鑫盛公司承担10万元、大通公司承担2万元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条第（三）项之规定，判决：“一、被告云南大通大理房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告大理鑫盛建筑工程有限责任公司工程尾款49，632.77元，并承担该款自2018年5月31日起至付清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、鉴定费12万元，由被告云南大通大理房地产开发有限公司承担2万元，于本判决生效之日起10日内支付给原告大理鑫盛建筑工程有限责任公司；三、驳回原告大理鑫盛建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费87362元、保全费5000元由原告大理鑫盛建筑工程有限责任公司负担；第三人刘衡交纳的案件受理费30800元，减半收取15400元，由第三人刘衡负担。”

二审中，上诉人鑫盛公司提交以下证据：1.《花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2号、3号地下车库劳务合同（模板安装）》、《花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2号、3号地下车库劳务合同（浇砼）》、《花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2号、3号地下车库劳务合同（钢筋安装）》、《花韵蓝山三期11＃、12＃楼及地下车库劳务合同（粉刷）》、《花韵蓝山三期11＃、12＃楼及地下车库砌筑工程承包协议（砌砖）》（各一份）。欲证明：花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2#、3#地下车库模板安装、混凝土浇筑、钢筋制作安装、粉刷、砖砌筑劳务合同均由上诉人分别发包给杨正东、段学磊、杨萌、李江世、王仁彬班组施工。花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2#、3#地下车库模板安装、混凝土浇筑、钢筋制作安装、粉刷、砖砌筑工程的承包人分别为杨正东、段学磊、杨萌、李江世、王仁彬班组施工。上诉人鑫盛公司是花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2#、3#地下车库的实际施工人。2.杨正东（木工组）领款单和工程结算单及相关凭证、段学磊（浇砼组）领款单和工程结算单及相关凭证、杨萌（钢筋组）领款单和工程结算单及相关凭证、李江世（粉刷组）领款单和工程结算单及相关凭证、王仁彬（砌砖组）领款单和工程结算单及相关凭证、夏娥及李翠花等零星班组领款单和工程结算单及相关凭证。欲证明：花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2#、3#地下车库模板安装、混凝土浇筑、钢筋制作安装、粉刷、砖砌筑劳务工程款项经上诉人审定后分别支付给杨正东、段学磊、杨萌、李江世、王仁彬，进一步证明，上诉人鑫盛公司是花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2#、3#地下车库的实际施工人。3.花韵蓝山2号3号地库土建工程进度款发票、花韵蓝山11-12号楼及2-3号地库土建工程进度款及材料款抵扣工程款发票、花韵蓝山11-12号楼及地库工程进度款发票。欲证明：花韵蓝山三期11#、12#号楼及2#、3#地库工程款均由被上诉人审定后支付给上诉人并由上诉人开具建安发票，同时被上诉人抵扣了由其供给上诉人的钢筋、商砼、水电费等款项。上诉人领用甲供材用于2#、3#地库，同时被上诉人在工程结算中已经抵扣2#、3#地库甲供材料款，被上诉人一直知晓上诉人为花韵蓝山2#、3#地下车库的实际施工人，相关往来单据在施工期间一直发生。4.租赁结算单。欲证明：第三人所称混凝土搅拌站系上诉人在施工期间向第三人租用并进行结算和支付租金，上诉人与第三人只是租赁关系。5.建筑企业资质证书。欲证明：上诉人自2013年6月已开始申报资质升级材料，并于2014年9月25日取得房屋建筑工程总承包二级资质，足以反驳被上诉人二审证据中所称第三人借用鑫盛公司资质承建涉案工程就是为了帮助鑫盛公司升级资质，因此才未收取任何管理费及上诉人于2016年6月19日才取得二级承包资质的谎言。6.花韵蓝山11-12号楼农民工保证金缴纳凭证（银行转账单）。欲证明：上诉人为办理花韵蓝山11-12#及2、3#地库施工许可证，缴纳50万元农民工保证金，鑫盛公司是花韵蓝山11-12号及2、3地库实际施工人。7.案情概述、杨永星与刘衡签订的合作协议。欲证明：刘衡未聘用过鑫盛公司任何人员及从未借用过鑫盛公司的资质。8.民事判决书、执行和解协议。欲证明：被上诉人一直知晓及承认上诉人是实际施工人的身份，也承认拖欠上诉人工程款。9.2016年6月21日上诉人与被上诉人关联公司（大理南翔生态环境科技工程有限公司）的执行笔录、2019年12月30日上诉人与被上诉人关联公司（大理南翔生态环境科技工程有限公司）的执行笔录、2020年1月13日上诉人与被上诉人关联公司（大理南翔生态环境科技工程有限公司）的执行笔录。欲证明：被上诉人一直承认拖欠上诉人工程款及被上诉人因甲方的主动地位一直有意拖延与上诉人的结算过程已达到拒绝支付上诉人合法权利的目的，甚至无视法院的调解要求。

被上诉人大通公司质证：1.对证据1的三性均不予认可，五份合同均不是与被上诉人签署的，上诉人也从未将2#、3#地库交于上诉人施工。2.对证据2的三性均不予认可，该组证据系施工方制作的，被上诉人没有签字确认过，该材料不能作为证据使用，无法证明鑫盛公司是2#、3#地库的施工主体。事实是刘衡完成了2、3#地库的施工，且除发包方正常拨款外，工程建设费均是由第三人刘衡实际出资。3.证据3并非新证据，被上诉人对其关联性不予认可。该证据与一审中的发票为同一套证据，该次提交的发票为上诉人方开具的发票，备注信息也是由上诉人方自行填写，该证据仅能证明上诉人履行了财务及税收手续，不能证明被上诉人支付了2#、3#地库的工程款。事实上，被上诉人从未向任何人拨付过2#、3#地库的工程款。根据11#、12#楼的司法鉴定结果，11#、12#楼还尚欠63.5万元的发票未开具。4.对证据4的三性均不予认可。该组证据并不涉及2#、3#地库，且该材料无法反映出租方和承租方的身份，达不到上诉人的证明目的。5.对证据5的关联性不予认可。该证据只能证明鑫盛公司在2014年9月25日为贰级资质，根据被上诉人二审提供的新证据—鑫盛公司11#、12#楼的投标文件显示，投标时（2013年6月6日）鑫盛公司确实为叁级资质，鑫盛公司当时的施工资质事实为叁级，借用11#、12#楼的业绩帮助其升级也是事实，上诉方为掩饰借用资质的真相，多次否认投标时仅为叁级的事实。6.对证据6关联性不予认可。凭证仅涉及11#、12#楼，没法证明该保证金为2#、3#地库之保证金，更没法证明2#、3#地库是承建主体是鑫盛公司。7.对证据7：其中案情陈述系杨永星单方陈述，形式要件不合法，不能作为证据使用，三性均不予认可。对于合作协议的三性不予认可。该协议与被上诉人无关，另该协议涉及的是3#、4#楼，并非涉案工程，与本案无关。8.证据8、9是真实的，但关联性不予认可。该两组证据不涉及本案涉案工程，与本案无关。

原审第三人刘衡质证：1.对证据1五份合同的真实性、合法性及关联性无意见，但对上诉人的证明内容不予认可。需要说明三点，一是该组五份合同均是由刘衡以“大理鑫盛建筑工程有限责任公司花韵蓝山项目部”的名义签订，“大理鑫盛建筑工程有限责任公司花韵蓝山项目部”的印章由刘衡持有，合同落款处也是刘衡的签字；二是该组五份合同为一式多份，刘衡也持有合同原件；三是该组证据再次证实刘衡是花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2#地库的部分工程和3#地库的实际施工人，负责施工全过程。2.对证据2六份证据的真实性、合法性及关联性无意见，但对上诉人的证明内容不予认可。需要说明四点：（1）涉案工程所需资金，除了工程拨款，其余款项均由刘衡实际出资和承担。从2013年5月开始至2015年2月，整个工程施工期间，刘衡用自有资金承担了合计253.5万元的工程费用，用以支付班组工资和工程费用。出资方式为：刘衡通过银行账户将出资费用转账至鑫盛公司账户或鑫盛公司出纳孙云华的个人账户，其后鑫盛公司根据刘衡审核的领款单完成支付工作。涉案工程所有资金均从拨来的工程款和刘衡实际出资的资金中开支，而上诉方仅仅只是履行了财务付款手续，上诉方并无实际出资证据。刘衡才是实际出资人，刘衡有反证予以证明该事实；（2）刘衡还采取了对班组直接支付的方式，在2015年2月17日，刘衡从个人账户支付11、12号楼模板班组杨正东工资15万元；（3）刘衡出资分两个阶段：工程开始阶段，未开始拨付进度款（2013年5月~2013年7月）由刘衡出资165万元投入工程；工程后期（2014年2月~2015年2月）进度款停止拨付后，由刘衡实际出资88.5万元；累计出资为253.5万元；（4）该组证据中所有的“工程费用结算清单”及“领款单”均是由刘衡签字审批，通过该组内部核算、结算清单证据再次证实刘衡是花韵蓝山三期11＃、12＃楼及2#地库的部分工程和3#地库的实际施工人。3.对证据3四份证据合法性、关联性无意见，对真实性不认可，对上诉人的证明内容也不予认可。同时需要说明两点，一是发票由鑫盛公司开具，刘衡并不认可施工范围，也不认可发票所备注的信息，所拨款均为11、12号楼进度款。二是案涉进度款项由被上诉人大通公司审定后，支付至上诉人公司账户并由上诉人开具建安发票符合借用资质进行建设工程施工的特征。4.对证据4真实性、合法性及关联性均无意见，但对上诉人的证明内容不予以认可。需要说明的一是该组证据为11、12#楼的列支，与2、3号地库无关。二是该《统计表》仅为刘衡对涉案工程进行内部成本核算需要而制作的形式表格，并不能证明租赁关系。5.对证据5真实性及关联性无意见，但对合法性不予认可，理由是建筑企业资质证书需与安全生产许可证同时使用方有效，但上诉人并未提交安全生产许可证；同时对上诉人的证明内容不予认可。6.对证据6真实性、合法性及关联性均无意见，但对上诉人的证明内容不予以认可。需要说明三点，一是按照《大理白族自治州建设领域农民工工资保证金管理办法》规定，农民工保证金的缴存主体是建筑企业。该笔农民工保证金实际由刘衡出资，从鑫盛公司账户缴纳，一审时上诉人也认可该事实。二是《大理市建设领域农民工工资准备金交存通知书》中缴款单位签收人是刘衡；《大理市提取农民工工资准备金申请表》中经办人是刘衡，《大理市提取农民工工资准备金通知书》中签收单位签收人是刘衡，再次证明刘衡实际施工人的身份。三是该保证金只针对11、12号楼。7.对证据7中的《案情概述》，不具备证据三性，对其真实性、合法性及关联性均不予认可。对于该组证据中的《合作协议》，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。对于该组证据的证明内容不予认可。同时需要说明的是：第三人刘衡本身一直从事建筑施工并持有建造师证，同时因刘衡的特殊关系，所以自2003年开始刘衡就一直使用大理通泰建筑装饰安装工程有限公司的资质独立承包被上诉人的工程，拥有自己的设备、人员及充足的资金；仅是花韵蓝山项目，刘衡完成工程产值达八千万元，其中涉及土建、消防、水电、室外附属，并不存在上诉人所讲“超出大理通泰建筑装饰安装工程有限公司九项目部施工能力，帮助上诉人单独承接被上诉人的其他工程”的情况。8.对证据8的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。对于该组证据的证明内容不予认可。9.对证据9的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。对于该组证据的证明内容不予认可。

被上诉人大通公司提交以下证据：1.《大通“花韵蓝山”项目二期多层3#、4#楼土建工程施工合同》、《中标通知书》、《大理市建设工程竣工验收报告》、《大通“花韵蓝山”项目5#楼、6#楼上部及2#、3#地库消防安装工程施工合同》、《云南省建筑消防设施工程施工验证表》（各一份）。欲证明：刘衡分别以两个案外人的名义与大通公司签订施工合同并建立了建设工程施工合同关系，分别承建了涉案项目二期多层3#、4#楼土建工程和5#、6#楼上部及2#、3#地库消防安装工程，原审法院对刘衡经常借用其他公司的资质承建大通公司工程事实的认定是正确的。2.《花韵蓝山（南地块）“11#、12#”投标文件》中鑫盛公司《资质证书（叁级）》、《云南省建工网站查询表》（各一份）。欲证明：鑫盛公司于2013年6月6日向大通公司提交的投标文件中记载的资质是叁级，承建项目后其资质于2016年6月1日升为贰级，刘衡借用鑫盛公司资质承建涉案工程就是为了帮助其升级资质，因此才未收取任何管理费。3.11#、12#楼质检资料（共三页）。欲证明：该证据与鑫盛公司向原审法院提交的第四组证据配套，其中显示“外墙腻子粉”是以鑫盛公司名义报第三方检测质量，但施工合同第二条约定的“工程承包范围”明确约定该部分不是施工范围，事实上也并非鑫盛公司施工，故质检材料的作用仅在于证明质量问题，并不能证明施工主体和施工范围。4.《四方现场签证》及划分平面图、《大通花韵蓝山工程2号地库工程竣工验收资料》（各一份）。欲证明：2#地库工程分别由大理市第二建筑工程有限公司和刘衡施工队施工，刘衡施工队施工范围为K-N轴，2013年4月四方主体对施工范围进行了划分并签字确认。大理市第二建筑工程有限公司对所施工的2#地库部分进行了质量报验。

上诉人鑫盛公司质证：认可证据1的真实性，但无关联性，该组证据工程与本案涉及的11#、12#楼及2#、3#地库土建工程无关联。证据2部分证据是虚假的，且不能印证大通公司的观点。鑫盛公司自2013年6月就已经向相关部门申报资质升级资料，并于2014年9月25日依法取得房屋建筑工程工程总承包二级资质，申报时间及发证时间能说明与涉案工程11#、12#楼工程无关，且鑫盛公司并不是凭借该工程取得相应二级资质。证据3真实但不能印证其证明观点，从质检资料来看涉案工程11#、12#楼由鑫盛公司承包和施工。证据4真实但不能印证其证明观点。鉴于大通公司在原审中称2#地库全部是其完成的谎言，鑫盛公司多次要求其提交结算凭证，但其未提交，该证据能够证明涉案工程2#地库鑫盛公司是实际施工人之一，该部分工程是鑫盛公司与大理市第二建筑工程有限公司共同施工，鑫盛公司的施工范围是横向1-13、纵向J-N轴所示内容，相关资料均盖有鑫盛公司公章，刘衡的签字是代表鑫盛公司的行为，其为鑫盛公司的经办员。

原审第三人刘衡质证：对证据1的真实性、合法性及关联性均无意见，对证明内容予以认可。需要说明的是，正是基于刘衡系被上诉人大通公司法定代表人陈晓彤的妹夫，才得以多次借用其他企业资质承建大通公司的工程。对证据2的真实性、合法性及关联性均无意见，对证明内容予以认可。对证据3的真实性、合法性及关联性均无意见，对证明内容予以认可。需要说明的是，该组证据的原件由刘衡持有。对证据4的真实性、合法性及关联性均无意见，对证明内容予以认可。需要说明的是，该组证据中的签证原件由刘衡持有。

原审第三人刘衡提交以下证据：1.产品购销合同（1份）、收款收据（2份）、中国建设银行转账凭条（1份）。欲证明：刘恒出资购买搅拌站设备一套并投入涉案工程11#、12#楼的项目建设使用事实；2.协议书（1份）、收款收据（2份）、部门会签单（1份）。欲证明：涉案项目11#、12#楼以及2#、3#地库在施工完成后，刘衡委托案外人马红编制结算资料并与被上诉人对接结算工作的事宜。

上诉人鑫盛公司质证：证据1中购销合同与收款收据的主体不一致，且收款收据不是正式的发票，刘衡在涉案工程11#、12#楼以及2#、3#地库工程中与鑫盛公司存在租赁关系，并非借用资质。证据2系大通公司与刘衡恶意串通所作。

被上诉人大通公司质证：对证据1的真实性无异议，涉案工程的施工中刘衡确实组织施工，也投入搅拌站设备。对证据2中的部门会签单真实性、合法性、关联性无异议，对其余证据的真实性无异议。刘衡确实向大通公司提交了马红编制的结算书，但因鑫盛公司与大通公司就11#、12#楼和2#地库、3#地库发生了诉讼，就没有与刘衡就涉案工程进行结算。

对上述证据，本院将结合争议焦点一并予以评析。

二审另确认：2019年9月4日，原审法院作出（2018）云29民初88号民事裁定书，裁定“准许第三人刘衡撤诉。案件受理费30800元，减半收取15400元，由第三人刘衡负担。”

本案二审的争议焦点：1.大通公司应否向鑫盛公司支付涉案工程2#、3#地库工程价款，如是，大通公司尚欠鑫盛公司涉案工程价款数额如何确定；2.大通公司应向鑫盛公司支付的涉案工程欠款利息应自何时起算；3.原审法院的审理程序是否存在违法之处。

第一，对于大通公司应否向鑫盛公司支付涉案工程2#、3#地库工程价款，如是，大通公司尚欠鑫盛公司涉案工程价款数额如何确定的问题。

经审查，本案涉案工程中大通公司与鑫盛公司仅就11#、12#楼部分签订了书面合同，刘衡作为鑫盛公司的代表以鑫盛公司名义与大通公司签订上述合同。而就在案的2#、3#地库工程而言，各方之间并未签订书面合同。在大通公司、刘衡在本案一审、二审中均主张刘衡系借用鑫盛公司资质承揽涉案工程建设项目的前提下，其对上述工程施工范围不知晓、非经刘衡其无法与大通公司结算、对涉案工程2#地库的施工范围在原审中存在表述不一致等内容进行合理说明，仅凭施工合同、质检备案资料、款项支付凭证及发票等证据不足以证实鑫盛公司是涉案工程11#、12#楼以及2#、3#地库的施工人，其证据不具有高度盖然性，对此本院依法不予采信。反之，大通公司及刘衡在一审、二审阶段提交的证据能够形成证据链，足以证明就涉案项目而言刘衡系借用鑫盛公司的资质承接建设工程的事实，原审法院对此部分的认定正确，对此本院依法予以维持。

需要说明的是，鉴于在本案一审中大通公司同意就涉案工程11#、12#楼的工程与鑫盛公司进行结算，刘衡在一审未对此提出异议、二审中亦表示同意，故原审法院结合针对涉案工程11#、12#楼造价的司法鉴定意见7179766.87元（对此数额各方当事人二审中均无异议）以及各方一致确认的大通公司已支付的工程款总额6686204.85元为基础，确定大通公司应支付给鑫盛公司的尚欠款项数额并无不当，对此本院依法予以维持。至于上诉人鑫盛公司就此部分上诉提出的几个问题：1.对于2#、3#地库的问题。上诉人鑫盛公司认为其是该部分的施工人的主张，如前所述，对于该部分各方当事人之间并未签订书面建设工程施工合同，结合大通公司、刘衡二审提交的证据，以及鑫盛公司在一审中对于2#地库施工范围的陈述存在前后不一、细节不清的情况，现鑫盛公司无直接证据证明其是上述工程的施工人，也不能对其在原审程序中对于该部分施工细节不清楚、陈述前后不一致的问题作出合理解释，原审法院对其主张的2#、3#地库工程款不予支持，并无不当，对此本院依法予以维持，同理，本院亦依法不准许鑫盛公司关于对2#地库造价进行司法鉴定的申请。2.对于鑫盛公司提出的前述大通公司已支付的工程款总额6686204.85元应按照其开具的发票分摊到11#、12#楼以及2#、3#地库工程中的主张。如前所述，鑫盛公司无证据证明其是11#、12#楼和2#、3#地库的施工人，其能够取得11#、12#楼的工程欠款也是基于其余两方当事人同意向其支付（大通公司在一审、二审中均表示同意，刘衡在二审中表示同意）的意思表示，原审法院按照根据大通公司的陈述认定此部分款项为11#、12#楼的已付款并无不妥之处，对此本院依法予以维持。3.对于原审法院认定的结算11#、12#楼工程款时还应扣除的甲供材料、质保期内发生的维修费、垫付水电费等费用。经审查，大通公司已向原审法院分别提交了证据证明上述款项的具体数额，原审法院对此部分证据认证亦正确。综上，原审法院认定的大通公司就涉案工程11#、12#楼还应支付给鑫盛公司的款项数额为49632.77元正确，本院依法予以维持。

第二对于大通公司应向鑫盛公司支付的涉案工程欠款利息应自何时起算的问题。

上诉人鑫盛公司上诉提及欠款利息的起算点应为2014年6月1日。本院认为，上述鑫盛公司主张的时间系原审法院认定的涉案工程“实际竣工验收日期”，而在鑫盛公司与大通公司签订的关于涉案工程11#、12#楼的施工合同专用条款第26条第4款约定了“因双方在结算问题上产生分歧，结算未能按时完成的，甲方不承担逾期责任”的内容，结合涉案工程11#、12#楼的造价系在本案诉讼中通过司法鉴定手段得以确定的情况，故原审法院以当事人起诉之日，即2018年5月31日为利息计算的起点并无不妥之处，本院对此依法予以维持。

第三，对于原审法院的审理的程序是否存在违法之处的问题。

上诉人鑫盛公司认为原审法院审理程序违法，体现在：1.在司法鉴定委托时就不委托关于2#地库工程造价的司法鉴定，属于未审先判；2.没有要求当事人当庭举证质证；3.原审庭审终结后原审法院又进行了调查核实，实际上是要求上诉人承担维修费、水电费等费用，违背了不告不理的原则。本院认为：1.原审法院在收到当事人关于工程造价确定的司法鉴定申请后，有权依法结合案件具体情况确定司法鉴定的范围、方式等具体内容，鑫盛公司上诉提出的程序问题之1不成立；2.经本院审查，原审法院在2019年7月30日的庭审中已经组织了各方当事人举证和质证，故鑫盛公司上诉提出的程序问题之2不成立；3.现行民事诉讼的程序性法律规定中并未禁止人民法院在庭审结束的后调查程序，相反，对相关情况的进一步调查有助于人民法院依法查清事实，符合民事诉讼“以事实为依据、以法律为准绳”的基本原则，故鑫盛公司上诉提出的程序问题之3不成立。

至于上诉人鑫盛公司上诉提及的司法鉴定费和诉讼费用分担的问题，本院认为：1.本案司法鉴定费用12万元系为了确定涉案工程11#、12#楼工程造价经鑫盛公司向原审法院申请后产生的费用，原审法院结合合同的签订、各方当事人的履行以及在此过程中的过错情况，对司法鉴定费用的分配并无不妥之处，对此本院依法予以维持。2.后者属于人民法院依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定依职权分配承担方式的费用，原审法院的处理并无不妥之处。

综上所述，上诉人鑫盛公司的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87362元，由大理鑫盛建筑工程有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王璟

审判员　　范蕾

审判员　　刘希

二〇二〇年三月二十四日

书记员　　杨博