大理鑫盛建筑工程有限责任公司
大理鑫盛建筑工程有限责任公司与云南大通大理房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云29民初88号
原告：大理鑫盛建筑工程有限责任公司，住所云南省大理市大理经济开发区颐苑路，统一社会信用代码91532900218701053T。
法定代表人：杨永星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨嘉宝，云南安华律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨雄辉，该公司总经理，特别授权代理。
被告：云南大通大理房地产开发有限公司，住所云南省大理市下关榆祥路**，统一社会信用代码915329017098434869。
法定代表人：陈晓彤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李涛，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：周秀，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：刘衡，男，汉族，1975年3月8日生，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：张建忠，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：覃磊，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。
原告大理鑫盛建筑工程有限责任公司（下称鑫盛公司）与被告云南大通大理房地产开发有限公司（下称大通公司）、第三人刘衡建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月31日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年7月30日公开开庭进行了审理。原告鑫盛公司的委托诉讼代理人杨嘉宝、杨雄辉，被告大通公司的委托诉讼代理人李涛、周秀，第三人刘衡及其委托诉讼代理人张建忠、覃磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫盛公司诉请：1.判令被告大通公司向原告支付拖欠的工程款10，926，995.91元，以及该款自2014年5月16日起至结清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.本案的诉讼费由被告大通公司承担。
事实及理由：位于大理市下关北市区大通“花韵蓝山”住宅小区项目系由被告开发建设。受被告委托，原告自2013年3月15日开始进行地下室2#、3#的施工；2013年6月19日，原、被告双方就该项目三期小高层11#、12#楼工程施工事项订立《大通“花韵蓝山”建设项目三期小高层11#、12#楼土建工程施工合同》，约定：由原告承包建设11#、12#楼土建工程；工程范围包括施工图纸内除水电、消防通风、门窗、外墙漆及设备设施采购以外的工程及室外附属工程；开工时间为2013年3月15日，合同工期420天，至2014年5月15日竣工；合同价款采用固定价款方式确定；同时在施工过程中，根据设计变更及不可预见因素引起工程量增减的，在竣工结算时按综合单价结合实际工程量进行结算；原告进场开工后三天内支付工程款总价10%的预付款，分10个月抵扣完毕；被告应当在收到原告工程量确认申请后7日内进行审定，未在7日内计量的视为认可原告的计量结果，并作为结算依据；工程进度款按月支付，在收到原告的工程量报告后5日内审核，并在10日内支付当期工程价款的80%；被告不按合同约定支付工程进度款的应向原告支付同期银行贷款利息。等等。自2013年3月15日进场施工后，原告完成了11#、12#楼以及2#、3#地下室的施工任务，整个工程于2014年5月16日竣工验收合格并交付被告使用。原告于2014年10月28日将工程决算报告提交给被告进行审核，但被告至今未将审核结果告知原告。按合同约定，涉案工程造价为17，613，200.76元，其中11#、12#楼为8，487，455.50元，2#、3#地下室为9，125，745.26元。至2014年6月4日，被告已向原告支付工程款6，686，204.85元（其中单独支付11#、12#楼2，036，204.85元；支付2#、3#地下室260万元；共同支付11#、12#楼及2#、3#地库205万元），尚欠10，926，995.91元未支付完毕。原告已按约履行了施工义务并将验收合格的工程交付被告使用，被告拒不支付工程款的行为构成了违约，严重损害了原告的合法权益，应承担支付拖欠工程款及相应利息的违约责任。
庭审中鑫盛公司对以下事实作出补充变更：1.关于双方建立法律关系的事实，原诉状陈述2013年6月19日订立合同，事实2013年2月28日就已经进场；2.原诉状中没有陈述和第三人刘衡的关系，和第三人的关系是以通泰公司名义合资承建3#、4#楼。涉案工程也是刘衡和鑫盛公司合资共同建设的；3.原来说2#、3#地库都是鑫盛公司施工完成的，实际2#地库施工范围是1-13横向，纵向J-N轴。
被告大通公司答辩称，请求人民法院驳回鑫盛公司对2#、3#地库主张权利的诉讼请求及对工程款利息的主张，确认本案的实际施工主体及施工范围，对答辩人应付工程款进行依法判决。一、关于涉案工程的范围及施工主体。花韵蓝山项目是答辩人开发的项目，一直以来都是第三人刘衡借用通泰公司的名义做工程，先后做了3#、4#号楼、1#～6#楼景观工程。涉及本案11#、12#楼的时候，刘衡告知答辩人需要借用鑫盛公司的资质以帮助鑫盛公司升级资质。后答辩人与鑫盛公司于2013年6月15日签订《大通“花韵蓝山”项目三期小高层11#、12#楼土建工程施工合同》。现场施工过程中，项目一直由刘衡负责，相关的付款申请、材料采购以及现场签证等合同事宜都是刘衡与答辩人进行对接和沟通。施工合同对工程范围作了约定，即施工图纸范围内除水电、消防通风、门窗、外墙漆工程及设备设施采购以外的建筑工程和附属工程。专用条款第八条“工程变更”条款中对工程量的增减、变更明确约定：若发生工程变更，凭发包人驻工地代表及相关单位签署变更通知，按时计算增减工程量；工程变更签证必须在发生15天内由承包人上报，发包人收到承包人上报的工程量变更签证15天内由监理工程师和发包人现场代表核定。答辩人与鑫盛公司约定的施工范围仅是11#、12#楼，2#、3#地库并非双方合同范围，实际施工中既不存在发包人和监理现场确认、核定的工程量变更增加2#、3#地库的签证，也不存在鑫盛公司对2#、3#地库施工的任何痕迹资料，2#、3#地库并非鑫盛公司承建。相反，2#、3#地库的实际施工人是第三人刘衡。“花韵蓝山”项目一共有7个地库，所有地库都没有单独签订施工合同，都是由答辩人交给熟悉的施工队伍进行施工，故地库没有进行单独验收，而是依附于主楼进行验收。因刘衡之前实际承建过答辩人的工程项目，出于信任，答辩人就将2#、3#地库交于刘衡施工，其中2#地库有多家施工班组一起施工，刘衡只做了部分。11#、12#楼的施工合同虽与鑫盛公司签订，但是实际施工中所有项目对接、款项支付、现场签证的办理都是由刘衡处理，现刘衡以第三人的身份加入诉讼，主张其为实际施工人，请人民法院根据双方提交的证据认定施工主体资格。
二、关于工程款支付。根据施工合同专用条款第六条第一款第8项约定，甲供材全部进入工程结算，由承包人承担相应税款；第二款第2.3项约定，水电费由承包人承担；第一款第14项约定，安全文明措施费由承包人承担。施工过程中承包人还委托答辩人代付了材料费。前述项目应视为“已付款”。11#、12#楼产生的材料费为3，039，599.73元（其中甲供材2，079，045.23元、答辩人代付960554.50元）、水电费83，154.08元、答辩人代付安全文明措施费243，204.85元，共计3，368，958.66元；另外，答辩人还支付了工程款3，681，005.44元。以上共计支付7，049，964.10元。11#、12#楼应以法院最终认定的工程总造价扣除已付款所得金额为准，并非鑫盛公司主张的1092万余元。施工合同约定质保期为5年，保修金按工程总造价的5%分两次返还承包人，期满两年（2018年8月9日）和期满五年（2021年8月9日）各返还50%。故尚不具备返还条件的质保金应在应付款中扣除；答辩人2017年支付维修款项74，170元，按约应由鑫盛公司承担，在返还质保金时也应扣除。就3#地库而言，产生的甲供材料为1，757，289.59元、刘衡委托答辩人代付的材料费为24万元，计1，997，289.59元，应为答辩人“已付款”。因刘衡为2#、3#地库实际承建人，对应的工程款应支付给刘衡。根据施工合同约定及法律规定，答辩人应在承包人开具足额发票后再支付工程款。
三、关于工程款利息的支付问题。涉案11#、12#楼竣工验收备案时间为2016年8月30日，竣工验收合格后，鑫盛公司一直未向答辩人提交竣工结算资料，双方未就竣工结算达成一致意见，存在结算争议。为此，鑫盛公司就本案工程以相同的事实及理由于2015年向大理市法院起诉主张工程款，该案鑫盛公司撤诉后，现又向大理州中级人民法院起诉，并且申请工程造价鉴定，说明双方并未形成有效结算；同时根据施工合同专用条款第26.3条的约定，因双方产生结算分歧，不能按时完成结算的，发包方不承担逾期责任。故鑫盛公司逾期付款利息的主张没有事实及法律依据。
第三人刘衡向本院提出诉讼请求：1.判令被告大通公司支付剩余工程款300万元；2.本案诉讼费用由原告鑫盛公司和被告大通公司承担。事实及理由：2013年6月15日，第三人借用鑫盛公司资质，以鑫盛公司的名义与被告签订了《大通“花韵蓝山”项目三期小高层11#、12#楼土建工程施工合同》。施工合同签订后，第三人向大理市人力资源和社会保障局交存了农民工工资准备金50万元，之后第三人组织相关人员进场施工，整个工程项目均是由第三人实际负责实施，原告并没有实际施工。另除施工合同约定的施工范围之外，第三人还按照被告的要求对涉案2#地库部分、3#地库全部进行了施工。竣工验收合格后，第三人多次通过原告要求被告支付工程款，但由于原、被告之间存在其他债权债务，被告不愿意支付剩余工程款。第三人认为，原告仅只是名义上的工程承包人，其无权就涉案工程主张工程款，而第三人作为涉案工程的实际施工人，有权要求被告将剩余工程款直接支付给第三人。
原告鑫盛公司辩称，第三人并非本案的实际施工人，第三人仅是原告的委托代理人。涉案工程自2013年2月原告进场施工后，均由原告组织工程技术和管理人员，设立了工程项目部，具体负责涉案工程的施工管理，同时均由原告提供资金支付农民工工资、垫付工程款，施工设备（如塔吊、施工电梯、脚手架）由原告提供。前期采购除钢筋、水泥由被告直供外，砂石料等均由原告出资购买。同时整个工程结算均由原、被告进行。因此第三人仅仅是受原告委托，在项目中从事一定事务性工作，其无权以实际施工人的身份提出独立的请求。至于原告和第三人之间如何结算不是本案审理的范围。
被告大通公司辩称，同意11#、12#楼与鑫盛公司结算，2#、3#地库被告与原告没有合同关系，实际施工人是第三人刘衡。
根据在案有效证据，本院认定以下案件事实：
第三人刘衡系大理通泰建筑安装工程有限公司二级建造师、项目负责人，是大通公司董事长陈晓彤的妹夫。在大通公司开发的大理市洱海龙湾、花韵蓝山项目中，刘衡分别借用宏昌公司、通泰公司的资质，承接了多个分包工程项目。其中花韵蓝山项目中的3#、4#楼、水电安装、消防安装、外墙漆、室外景观等工程都由刘衡实际施工完成。涉案2#地库一部分、3#地库、11#、12#楼土建施工工程，经大通公司同意，亦由刘衡借用鑫盛公司的资质进行施工。2013年6月19日，刘衡补办了合同双方为大通公司和鑫盛公司的11#、12#楼施工合同，合同上盖有鑫盛公司的印章和前法定代表人杨雄辉签章，刘衡在委托代理人项下签名，该施工合同的原件为大通公司和刘衡分别持有，鑫盛公司不持有原件。2#、3#地库工程没有签订施工合同。施工合同约定以下主要内容：1.资金来源建设单位自筹；2.工程范围为“花韵蓝山”三期小高层11#、12#楼土建施工图纸范围内除水电、消防通风、门窗、外墙漆工程及设施设备采购以外的建筑工程和室外附属工程；3.开工日期2013年3月15日，竣工日期2014年5月15日，工期420天；4.工程质量标准符合国家现行施工质量验收规范要求，一次验收达到合格标准；5.合同价款按03定额据实结算；6.工程开工前，发包人向承包人提供形象进度所需的钢材和水泥冲抵工程预付款；7.大通公司按工程形象进度支付进度款，比例为80%，结算审定后付清5%质保金以外的余款，逾期付款则承担同期银行贷款利率；8.甲供材全部进入工程结算，由承包人承担相应税款；水电费、安全文明措施费由承包人承担；上述费用纳入工程款，在结算时扣回；9.工程进度款按月支付，在收到鑫盛公司的工程量报告后5日内审核，并在10日内支付当期工程价款的80%；大通公司不按合同约定支付工程进度款的应向原告支付同期银行贷款利息；10.因双方在结算问题上产生分歧，结算未能按时完成的，大通公司不承担逾期责任；11.结算审定后9个月内未按约支付工程款，则从第10个月起承担未付工程款部分的同期银行贷款利息；12.质保金按工程总造价的5%计算，不含甲供材料部分；保修期5年，从工程竣工验收合格之日起计算，质保金返还时间为质保期满2年返还50%、满5年返还50%。施工合同订立后，刘衡交纳了农民工工资保证金50万元。
施工合同订立前，刘衡以鑫盛公司名义设立了项目部，鑫盛公司委派公司人员蔡常顺担任项目经理。施工过程中，项目部由刘衡为主管理，项目部印章由刘衡持有使用，刘衡实际负责施工队伍的组织管理、具体施工行为的操作安排、工程进度、与监理单位及大通公司的联系协调、工程进度款的结算等事宜；甲供材料的结算、工程进度款支付等，大通公司以刘衡的签字为准；刘衡还在竣工验收备案表上代签了项目经理“蔡长顺”的签名。工程资料的原件为刘衡所持有，鑫盛公司在本案中提交的相关工程资料，系从建设行政管理部门备案的档案资料中复印所得。鑫盛公司在施工中也投入了人员和设备，在收到工程进度款后，支付了相关的工程费用，并向大通公司开具相应发票。
大通公司先后向鑫盛公司账户转入11#、12#楼工程款6，686，204.85元（包括工程款374万元、甲供材料款270万元、安全文明措施费246，204.85元），鑫盛公司在发票上注明收到11#、12#楼工程款2，036，204.85元、2#、3#地库工程款260万元、11#、12#楼和2#、3#地库工程款205万元。
审理过程中，鑫盛公司申请对11#、12#楼及2#、3#地库进行工程造价鉴定。因2#地库系刘衡与其他施工人共同施工完成，现有证据难以明确区分施工范围，故本院委托大理建峰司法鉴定所对11#、12#楼、3#地库进行工程造价鉴定。本案三方当事人认可鉴定机构作出的鉴定意见。根据鉴定意见，11#、12#楼的工程造价为工程费用7，056，406.98元+配合费60，164.47元+争议金额57，195.42元=7，173，766.87元；3#地库工程造价为4，062，135.44元。除已支付的686，204.85元外，按施工合同约定大通公司在结算时还应扣回11#、12#楼甲供钢筋、水泥、商砼、屋面瓦材料款339，599.73元、水电费24，159.52元、质保期内发生的维修费用74,170.00元。此外，根据在案证据综合判断，本院认定涉案工程的竣工验收合格时间为2014年6月1日，涉案工程5年的质保期至2019年5月31日期限届满。大通公司欠付11#、12#楼工程款49，632.77元。
庭审结束后，刘衡提出其与大通公司之间实际不存在纠纷，双方之间的结算可以另行协商解决，要求撤回对大通公司的诉讼请求。
本案的争议焦点是：一、第三人刘衡是否借用鑫盛公司的资质进行涉案工程施工；二、鑫盛公司能否主张涉案工程的工程价款；三、大通公司是否欠付鑫盛公司工程款、应否承担违约责任。
三方当事人针对争议焦点分别进行了举证、质证。
鑫盛公司证据：
1.2013年6月19日11#、12#楼施工合同复印件，发包方为大通公司，承包方为鑫盛公司。证明：①施工范围为11#、12#楼主体土建部分；②合同价款按03定额据实结算；③大通公司按工程形象进度支付进度款，比例为80%，结算审定后付清5%质保金以外的余款，逾期付款则承担同期银行贷款利率；④合同工期420天，从2013年3月15日至2014年5月15日。
2.鑫盛公司制作的《建筑安装工程结算书》（下称工程结算书）原件，11#、12#楼和地下室2#、3#工程造价为17，613，200.76元，其中地上部分8，487，455.50元、地下室部分9，125，745.26元。证明：诉请的金额属实。
3.11#、12#楼竣工验收备案档案材料复印件。①云南工程建筑监理有限公司出具的《工程质量评估报告》；②原告出具的《竣工报告》；③被告出具的《竣工验收报告》，建设、勘察、设计、监理、施工单位签字盖章的《验收报告》、《大理市建设工程质量监督报告》、《消防验收意见书》、工程竣工标志牌、验收方案、《整改回复报告》、竣工验收备案表。证明：①11#、12#楼及2#、3#地库验收合格；②竣工资料均盖有鑫盛公司印章，涉案工程的施工主体是鑫盛公司。
4.大理市建设工程质量检测中心出具的《大通花韵蓝山11#、12#基础、主体结构及施工材料质量检验报告》公证复印件。检验报告载明委托单位为大通公司、施工单位为鑫盛公司，并盖有鑫盛公司印章。证明：涉案工程由鑫盛公司施工。
5.鑫盛公司编制的《已收工程款明细表》、银行往来凭证、鑫盛公司开具的工程发票、大通公司材料款抵扣工程款收据。鑫盛公司认可收到大通公司支付的工程款6，686，204.85元（包括甲供材270万元、抵扣水电费58，994.56元），其中支付11#、12#楼工程款2，036，204.85元、支付2#、3#地库工程款260万元、共同支付11#、12#楼和2#、3#地库工程款205万元。证明：①11#、12#楼、2#、3#地库的工程款都是支付给鑫盛公司；②大通公司尚欠余款10，726，995.91元未付清。
大通公司证据：
1.施工合同。证明：鑫盛公司的承包范围仅为11#、12#楼；甲供材、水电费、安全文明措施费、税款由鑫盛公司承担。
2.竣工验收备案表。证明竣工验收时间为2016年8月30日。
3.2104年9月13日，供货商大理长实经贸公司与鑫盛公司项目部对账确认的11#、12#楼《甲供料细分统计表》以及后附的27份《钢材领用单》、13份水泥《材料领用单》。证明：11#、12#楼主体工程甲供钢筋、水泥2，049，519.23元。
4.鑫盛公司项目部与供货商大理长实经贸公司对账确认的3#地库《甲供料细分统计表》及后附的材料《领用单》20份。证明：3#地库甲供水泥及钢筋材料款共计1，757，289.59元。
5.“花韵蓝山”项目高层9#、10#、11#、12#楼屋面彩瓦铺装《结算通知》、《花韵蓝山项目材料领用单》、大通公司与供货单位云南齐陶坊建材有限公司的《供货合同》、7#～12#楼《屋面瓦统计表》、齐陶坊公司收款发票。其中屋面瓦《结算通知》、《材料领用单》盖有鑫盛公司项目部印章。证明：11#、12#楼屋面瓦甲供材29，526.00元。
6.鑫盛公司项目部《委托书》2份、11#、12#楼商品混凝土《代付货款凭证》6份、3#地库商品混凝土《代付货款凭证》7份，大通公司《混凝土付款凭证》6份。证明：11#、12#楼甲供商品砼材料款960，554.50元，3#地库甲供商品砼材料款24万元，上述款项大通公司已支付给供货商。
7.水电费分摊表及机打发票。证明：截止11#、12#楼竣工验收备案，鑫盛公司还应承担水电费24，159.52元。
8.行政事业单位资金往来结算票据1份、农业银行电子回单1份。证明：大通公司垫付安全文明施工措施费245，852.92元。
9.大通公司付款凭证6份。证明:付款凭证未注明支付2#、3#地库工程款，已支付的6，686，204.85元系11#、12#楼工程款。
10.大通物业管理有限公司花韵蓝山管理处《维修费用分摊表》、《维修工程结算书》（李金泽队）、《维修施工协议》、刘衡签字的《维修情况说明》、业主签字认可的《维修项目验收单》、增值税发票5份。证明：保修期内，11#、12#楼及地下室维修费用支出74170元。
11.《工程款支付申请表》1份、《工程款拨付审批程序表》1份、《工程签证单》2份、《工程做法通知》2份、钢板止水带钢板材料价格《通知》1份。证明：涉案工程的工程款支付申请、工程签证办理、施工通知、施工变更都由刘衡加盖项目部印章并签字，刘衡是实际施工人。
12.大通公司制作的11#、12#号楼《对账一览表》及《费用组成表》。证明：11#、12#楼工程款支付情况。
第三人刘衡证据：
1.二级建造师临时执业证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书。证明：刘衡系大理通泰建筑安装工程有限公司二级建造师、项目负责人，并非鑫盛公司工作人员。
2.11#、12#楼施工合同。证明：施工合同系刘衡借用鑫盛公司名义与大通公司签订，刘衡在委托代理人项下签名。
3.鑫盛公司花韵蓝山项目部印章。证明：项目部印章由刘衡持有，项目部由刘衡管理控制。
4.大理市农民工工资准备金提取《申请表》、提取《通知书》，交存《通知书》。证明：11#、12#楼农民工工资保证金50万元由刘衡交存。
5.工程款支付申请表和工程款拨付审批程序表各两份。证明：①刘衡作为鑫盛公司项目部经理向监理及大通公司申请拨付11#、12#楼工程进度款545，515.59元和233，990.17元；②工程款的拨付均由刘衡申请。
6.11#、12#楼和3#地库《代付商品混凝土货款凭证》各1份。证明：代付材料款事宜均由刘衡办理。
7.11#、12#楼及地下车库《劳务合同》1份。证明：刘衡聘请施工队伍对11#、12#楼及2#、3#地库进行施工的事实。
8.《工程会议纪要》、《工程签证单》2份、《工程做法通知》、《工程变更通知单》。证明：刘衡全程负责涉案工程施工管理。
9.《竣工验收备案表》。证明：刘衡作为实际施工人参与竣工验收，并在竣工验收备案表上签字。
10.塔机备案证和鑫盛公司承诺。证明：施工现场投入的塔机属刘衡所有。
三方当事人分别对相关证据进行了质证，并陈述了各自的质证意见：
鑫盛公司认为，1.施工合同是鑫盛公司与大通公司之间签订，涉案工程的监理、验收等工程资料上载明的施工主体是鑫盛公司，合同价款668万元也是支付给鑫盛公司，第三人刘衡不是合同主体，只是鑫盛公司的委托代理人。涉案工程自2013年2月鑫盛公司进场施工后，均由鑫盛公司组织工程和技术管理人员，设立项目部具体负责施工管理，鑫盛公司垫付工程款，投入施工设备如塔吊、脚手架、施工电梯。前期采购除钢筋、水泥由大通公司直供外，砂石料等由鑫盛公司采买。鑫盛公司与刘衡至今未进行工程款结算，刘衡并非实际施工人，其仅受鑫盛公司委托，在项目中从事一定事务性工作，无权以实际施工人的身份提出独立诉请；2.刘衡持有项目部印章是真实的，但该印章由项目部经理蔡常顺管理；3.刘衡不是我公司的人员，与我公司没有劳务关系；4.刘衡交纳50万元农民工工资保证金是真实的，是刘衡与鑫盛公司合作的出资，将来计入工程成本；5.工程审批表真实，但不包含在688万元已付款中；6.项目的工作现在还在第三人手上，所以商品混凝土代付凭证有第三人为本案诉讼而重复制作的可能；7.劳务合同是真实的，但仅仅是极少一部分，刘衡作为委托代理人，有权与提供劳务的人订立合同。施工班组我公司请的有，刘衡请的也有，工人工资由我公司现金或者转账支付。我公司除蔡常顺在现场管理外，还委派了5、6个人在现场指挥施工；8.塔吊在2013年至2014年初均是登记在鑫盛公司名下，所以是鑫盛公司投入的机械。我公司和刘衡各自投入各自的设备，刘衡和鑫盛公司法定代表人杨永星口头约定合作，11#、12#号楼的纯利润300多万一家一半；9.云南建设工程监理有限公司及鑫盛公司送检的混凝土、钢筋检验记录，明确记载在2#地库中，1-13和J-N坐标属于鑫盛公司施工范围；10.11#、12#楼工程款以鉴定报告为准。但是，质保期已过，5%的工程质保金大通公司应予退还；甲供材、水电费及安全文明施工费246，204.85元已包含在已付工程款270万元当中，其余不认可；维修费发生在双方纠纷期间，不认可；11.认可没有刘衡出面，大通公司不会把工程发包给鑫盛公司承建。
大通公司认为，1.虽然存在借用资质的事实，但是基于施工合同的客观存在，可以与鑫盛公司进行11#、12#楼结算，2#、3#地库与鑫盛公司没有合同关系；2.原告提交的施工合同是复印件，原件被我公司和第三人持有。是杨永星和刘衡一起找到我们，要借用鑫盛公司资质做11#、12#楼，帮鑫盛公司升级一下资质，所以原告没有原件。不管是11#、12#楼还是2#、3#地库，实际施工中的项目对接、款项支付、现场签证都由刘衡负责处理，我们只认刘衡，没有刘衡同意认可，不会向鑫盛公司拨付工程款。鑫盛公司是名义上的施工主体，只能用鑫盛公司的名义进行报备，并不代表鑫盛公司进行了实际施工。对鑫盛公司在发票上备注收到2#、3#地库工程款的事实我方不予认可，668万元支付的都是11#、12#楼的工程款；3.刘衡是大通公司董事长陈晓彤的妹夫，除争议的涉案工程外，刘衡还分别借用了宏昌公司、通泰公司等资质，做了大通公司洱海龙湾项目、花韵蓝山3#、4#楼、水电安装、消防安装、外墙漆、室外景观等工程。这些工程都是大通公司拿给刘衡做的，而不会拿给其他人做；4.2#、3#地库原告提交的证据不能印证原告的说法，没有合同，只是复印了一些备案资料；5.工程结束后，鑫盛公司和第三人有矛盾，双方和我们都有矛盾，所以没有支付工程款。2#地库还涉及其他主体，不能证明各个施工单位各自的施工范围；6.关于11#、12#楼工程款支付情况。鉴定价7，116，571.45元（造价7056406.98元+配合费60，164.47元），已付款6，686，204.85元（工程款374万元+270万元+安全文明措施费246，204.85元），未扣回甲供材料及代付商砼材料款339，599.73元（钢筋水泥2，079，045.23元+商砼960，554.50元-已扣回270万元），未扣回水电费24，159.52元，质保期未扣回维修费74，170.00元，应留扣5%质保金251，876.31元；以上鉴定工程造价7，116，571.45元-已付款6，686，204.85元-未扣回材料及水电费437，929.25元-质保金251，876.31元后，已经超付259,438.96元。
第三人刘衡认为，1.施工合同是刘衡与大通公司协商签订，刘衡找鑫盛公司时任法人代表杨雄辉签字盖章，原件第三人持有，是借用资质，实际施工人是刘衡，2#、3#地库没有签订施工合同。涉案工程欠付的工程款应支付给第三人；2.施工组织、项目部管理、材料采购、工程验收、工程款结算及拨付都是第三人负责，竣工验收备案表上“蔡常顺”的签名由第三人代签，项目部印章由第三人持有，所有施工文件上项目部印章都是第三人加盖。工程验收、质量检验等表格都是我们项目部自己填写，由第三人交给质检部门，原件第三人持有，原告拿不出来，原告提交的相关证据是从建设局档案资料中复印的；3.项目部的人员组成一部分是鑫盛公司的人，当时作为朋友帮助鑫盛公司老板杨永星，借用鑫盛公司资质，帮鑫盛公司升级资质和安置他们公司的闲置人员，项目部也有我通泰公司的人员。鑫盛公司蔡常顺只是名义上的项目经理，实际施工中的角色是技术人员，帮助我管理施工班组的分派安排；4.借用资质就是挂靠费，我帮助鑫盛公司升资质，没有约定我要给鑫盛公司钱。鑫盛公司派了一部分人员到项目部，都由我安排工资，工资标准由我按个人能力和岗位确定。施工电梯等鑫盛公司的设备，双方口头约定按市场价70%支付租金；5.工程款从鑫盛公司账户上走，是因为名义上的合同主体是哪一方，就要拨到哪一方账户上。钱到账后，经我同意，鑫盛公司再支付给他人。开始以朋友的方式帮助鑫盛公司升资质，所以说了请鑫盛帮我管理财务；6.认可大通公司关于11#、12#楼工程款支付的对账结果。
本院认为，关于本案争议焦点，一、第三人刘衡是否借用鑫盛公司的资质进行涉案工程施工的问题。刘衡基于与大通公司董事长陈晓彤的特殊关系，可以拿到大通公司的工程，在涉案工程之前，刘衡已经借用多个其他公司的资质，承揽了大通公司洱海龙湾、花韵蓝山等项目的多个工程，鑫盛公司也承认，如果没有刘衡出面，大通公司是不会将涉案工程拿给鑫盛公司承建的，这也是2#、3#地库在没有签订合同的情况下，刘衡仍能继续施工的原因。涉案施工合同的订立，由刘衡与大通公司接洽办理，刘衡在委托代理人项下签名，施工合同的原件被大通公司和刘衡持有，刘衡还交纳了农民工工资保证金50万元，鑫盛公司没有施工合同原件。施工过程中，项目部日常工作由刘衡负责管理，项目部的印章亦由刘衡持有；具体施工行为由刘衡组织实施；工程验收、结算等事项由刘衡对接，并由其签字并加盖项目部印章进行确认；刘衡保管着工程资料的原件，鑫盛公司提交的工程资料是质检部门备案资料的复印件。换言之，大通公司认可刘衡实际施工人的地位，没有刘衡出面，工程施工、验收、结算、付款无法进行，项目部的工作也无法正常开展。因此，对于大通公司来说，涉案工程是刘衡借用鑫盛公司的资质承揽施工，刘衡是施工合同事实上的合同相对人，具备实际施工人的身份。鑫盛公司主张刘衡不是实际施工人，只是受鑫盛公司委托从事事务性工作的主张，在案证据主要有施工合同（刘衡在委托代理人项下签名）、工程验收、质检备案资料复印件（载明施工主体为鑫盛公司）、工程款支付凭证及发票（工程款支付给鑫盛公司）。但是，其一，鑫盛公司主张的上述事实通常就是借用资质的具体表现；其二，一般情况下，作为实际施工人，应当持有施工合同及工程资料原件，管理工程项目部，清楚施工范围，无须通过中间人直接与发包方结算付款。但是施工合同及工程资料的原件为刘衡及大通公司持有，鑫盛公司未能持有原件；项目部实际由刘衡管理而非鑫盛公司自行管理；未经刘衡签字确认，鑫盛公司结算不到工程进度款；鑫盛公司对2#地库还有其他施工主体及具体施工范围不知晓，在调取工程档案资料后才对2#地库的施工范围作出补充变更。如果说鑫盛公司是实际施工人的话，以上情况就不符合常理。故鑫盛公司提交的证据不足以证明其是实际施工人，不能据此否认刘衡借用鑫盛公司资质事实的存在。
二、鑫盛公司能否主张涉案工程的工程价款问题。鑫盛公司派驻了项目部人员，项目部经理名义上由鑫盛公司员工蔡常顺担任；施工合同文本上的合同主体是鑫盛公司；工程款6，686，204.85元支付至鑫盛公司账户内，鑫盛公司开具工程款发票，相关的工程开支由鑫盛公司进行支付；鑫盛公司投入了施工设备；工程验收资料加盖了项目部或者鑫盛公司印章等事实能证明刘衡与鑫盛公司之间具有合作关系，但是双方如何合作，利益怎样分配，不属本案审理范围，双方当事人也未就此进行举证；并且，刘衡与鑫盛公司之间的合作关系属二者之间的内部事务，其效力不及于大通公司。大通公司与刘衡共同追求借用资质，刘衡是施工合同事实上的相对方，涉案工程款请求权应由刘衡行使，鑫盛公司无权向大通公司主张。但是基于大通公司同意就11#、12#楼工程与鑫盛公司进行结算，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，为尽快解决当事人之间的纠纷，本院予以处理；鑫盛公司对2#、3#地库的诉请没有事实及法律依据，不予支持。刘衡撤回了对大通公司的诉请，系其对民事权利的自由处分，符合法律规定，本院予以准许，对其诉请本案不予处理。
三、大通公司是否欠付鑫盛公司工程款、应否承担违约责任的问题。首先应明确，涉案施工合同违反不得借用施工资质的强制性规定，合同无效，但是依法可以参照合同约定进行结算付款。经鉴定，11#、12#楼工程造价为7，173，766.87元，大通公司先期已经支付6，686，204.85元；按施工合同约定大通公司在结算时还应扣回11#、12#楼甲供钢筋、水泥、商砼、屋面瓦材料款339，599.73元、垫付水电费24，159.52元、质保期内发生的维修费用74,170.00元。11#、12#楼质保期现已届满，大通公司尚欠鑫盛公司工程款49，632.77元未支付完毕。合同无效，施工合同中关于违约责任的约定也无效，但工程款的利息属于法定孳息，大通公司应予支付，综合考虑本案情况，本院确定付息起点为起诉之日。大通公司支付6，686，204.85元工程款时未区分11#、12#楼或者2#、3#地库各为多少，现大通公司认可该款项均是11#、12#楼部分，鑫盛公司实际收到该款，款项的支付应以大通公司的陈述为准，没有必要按照鑫盛公司发票的记载进行区分。结算时应扣回的11#、12#楼甲供钢筋、水泥、商砼、屋面瓦材料款339，599.73元、垫付水电费24，159.52元、质保期内发生的维修费用74,170.00元，大通公司提交了领料单、与供货商结算付款凭证、水电费发票、维修项目确认单、维修合同、业主验收确认表，上述证据均注明为11#、12#楼发生费用，刘衡签字认可，并且与鉴定意见书的相关内容相互印证，应予确认。鑫盛公司虽不认可，但没有提供充分证据证实其主张，本院对其抗辩主张不予采纳。
此外，1.关于竣工验收时间，鑫盛公司2014年5月15日竣工的主张没有相关证据证实，对此不予采纳，该时间是施工合同约定的完工时间。在案证据中，竣工标志牌、2015年6月18日《11#、12#楼整改回复》、竣工备案资料载明的竣工时间分别为2015年4月30日、2014年6月1日、2016年8月12日。大通公司及刘衡主张竣工时间为2016年8月12日。本院认为，2016年8月，花韵蓝山项目已向业主交房，该竣工时间不真实；竣工标志牌载明的时间没有其他证据佐证，不予认定；《整改回复》盖有大通公司、鑫盛公司、监理公司印章，载明2014年5月16日五方主体初验、2014年6月1日对整改内容全部整改完毕，因此2014年6月1日应为实际竣工验收日期。2.关于鑫盛公司支付的鉴定费12万元如何分担的问题，本院综合考虑鑫盛公司的诉请金额与判决支持金额之间的比例，以及大通公司在违法借用资质上的过错大小，酌情确定由鑫盛公司承担10万元、大通公司承担2万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告云南大通大理房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告大理鑫盛建筑工程有限责任公司工程尾款49，632.77元，并承担该款自2018年5月31日起至付清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；
二、鉴定费12万元，由被告云南大通大理房地产开发有限公司承担2万元，于本判决生效之日起10日内支付给原告大理鑫盛建筑工程有限责任公司；
三、驳回原告大理鑫盛建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费87362元、保全费5000元由原告大理鑫盛建筑工程有限责任公司负担；第三人刘衡交纳的案件受理费30800元，减半收取15400元，由第三人刘衡负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
审判长 陈 涛
审判员 杨 宏
审判员 杨剑丽
二〇一九年九月四日
书记员 杨 泽
