깿某某企业管理咨询有限公司、某某等服务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终8568号

上诉人（原审被告）：广***企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区金穗路3号1601室（部位：自编1601C单元）。

法定代表人：郭辉，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：**，男，1990年2月18日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：郑碧浩，广东粤科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东广厦建筑工程有限公司，住所地广东省惠州市惠澳大道惠南高新科技产业园演达路1号中洲同创公寓1号公寓11层10号。

法定代表人：罗幸林，该公司经理。

委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李治宏，广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。

上诉人广***企业管理咨询有限公司（以下简称冠骏公司）、**因与被上诉人广东广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冠骏公司、**共同委托诉讼代理人郑碧浩、被上诉人广厦公司委托诉讼代理人李治宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冠骏公司、**上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回广厦公司的全部诉讼请求；2.本案全部案件受理费由广厦公司承担。事实和理由：（一）一审认定《委托代理合同》为无效，《补充协议》也应为无效，结合双方的意思表示及履约情况应认定涉案的35万元为《资质分立及股权转让委托协议书》的定金，基于广厦公司的违约行为，故涉案35万元定金应不予退还。而一审法院未就《资质分立及股权转让委托协议书》效力性进行审查，仅简单以《补充协议》约定便认定35万元为预付款，且未按双方过错责任比例划分，因此一审判决属事实认定不清，适用法律错误。1.涉案《资质分立及股权转让委托协议书》虽约定了该合同经签字或盖章后生效，但合同效力系法律对当事人之间合意的评价，并非直接源于当事人意志，而是源于法律赋予。广厦公司虽未在《资质分立及股权转让委托协议书》上盖章，但双方当事人已按该合同约定履行了各自合同义务，且广厦公司在收到盖章的《资质分立及股权转让委托协议书》后，也一直向冠骏公司、**作出明确的表示“没什么问题的，抓紧办理就是了”，可见双方当事人意思表示一致，合同即告成立，自成立时生效。2.基于广厦公司已出现被法院强制执行的情况，且一直拒绝配合进行账户共管及支付余款等违约行为，根据《资质分立及股权转让委托协议书》的约定，无论系定金还是已收的其他款项均是不予退还。（二）广厦公司对合同无效，应承担主要责任，即承担70%的责任。根据《委托代理合同》《资质升级服务流程及安排》的约定均体现，资质申报的委托人系广厦公司，系主导的地位，且资质申报材料的整理和申报若没有广厦公司的同意和授权，根本无法整理和递交，冠骏公司、**仅是提供技术咨询和协助组织资料、配合报送资料工作，协助广厦公司通过其资质核准，处于决策地位的是广厦公司。（三）广厦公司自2020年6月开始，陆续被法院强制执行，可见广厦公司已出现资金周转困难及多次违反诚实信用原则，已丧失履约能力。再结合双方在履约过程中，广厦公司多次以各种理由拖延开设共管账户、付款及盖章回寄合同等行为，却又欺骗、催促冠骏公司、**继续推进合同履行，幸好其及时止损，若资质公司股权转让于广厦公司，冠骏公司、**垫付的资金恐难以收回。其次，冠骏公司、**为履行《委托代理合同》《资质分立及股权转让委托协议书》，已投入的成本和支出、交付的工作成果已远超于涉案的60万元，故一审法院判决退还475000元有失公平。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应支持其上诉请求。

广厦公司辩称，（一）冠骏公司、**在履行《委托代理合同》过程中存在欺诈行为，应对合同无效的后果承担主要责任。《委托代理合同》约定冠骏公司、**为广厦公司提供建设工程施工总承包资质升级的服务，承诺能为广厦公司成功办理建设工程施工总承包资质二级升一级，但其在收取广厦公司支付的两笔进度款后，未按约定履行相关义务。按照合同第四条第2点的约定，冠骏公司、**在业绩资料入库当天，广厦公司才需向其支付第二笔进度款40万元。根据住建部在2019年3月26日发布《住房和城乡建设部办公厅关于实行建筑业企业资质审批公告承诺制的通知》可知，自2019年4月1日起，建筑业资质办理由原先的审查制变更为现行的承诺制。冠骏公司、**在未办理业绩资料入库前为骗取广厦公司支付第二笔进度款，告知广厦公司其通过关系运作可在2019年4月1日前成功办理业绩资料入库，并要求广厦公司立即支付第二笔进度款。但在广厦公司支付第二笔进度款后，冠骏公司、**却未在2019年4月1日前成功办理业绩资料入库，并拒绝退还已收取的60万元。（二）一审法院认定冠骏公司、**需按《补充协议》向广厦公司退还相应款项属事实认定清楚。《补充协议》不存在合同无效的情形，冠骏公司、**未按约定履行相应义务，应承担退还款项等违约责任。1.因冠骏公司、**的违约及欺诈行为，导致《委托代理合同》无法继续履行，故双方另行签订了《补充协议》，就广厦公司已支付的价款及后续需提供的服务进行约定。根据《补充协议》约定可知60万元中的35万元用作冠骏公司、**为广厦公司原控股及设立的公司深圳市金广厦建设有限公司（以下简称深圳金广厦公司）获取市政公用施工总承包二级资质的预付款；60万元中的15万元由冠骏公司、**继续为广厦公司办理建设工程施工总承包资质二级升一级，无法办理的需退还；另对于其中的10万元，双方口头约定若成功办理上述两项资质，该10万元作为附条件的奖励费用。可知，《补充协议》并非《委托代理合同》的从合同，《委托代理合同》无效并不当然导致《补充协议》无效。《补充协议》内容真实有效，对双方均具有法律约束力。2.《补充协议》第五条约定，60万元中的35万元用作市政公用施工总承包二级资质的预付款。可知双方已明确约定了该款的性质为预付款，即冠骏公司、**按约定成功办理市政公用施工总承包二级资质，有权实际获得该预付款的权益；若未能办理，则需退还该预付款。在合同履行过程中，冠骏公司、**擅自变更原先分期付款的承诺，要求广厦公司一次性付清合同全款，明显有违诚实信用原则。在冠骏公司、**擅自变更承诺且双方未就付款条件达成一致的情况下，将具有市政公用施工总承包二级资质的深圳市金广厦建设有限公司转卖他人获利，导致广厦公司的合同目的已无法实现，故应向广厦公司退还35万元预付款。若冠骏公司、**认为该款为定金，则应向广厦公司双倍返还70万元。3.《补充协议》第三条约定，冠骏公司、**未办理建设工程施工总承包资质二级升一级的，应向广厦公司退还15万元。《补充协议》签订至今，冠骏公司、**均未履行办理义务，也未实际提供任何办理的服务，且根据《住房和城乡建设部办公厅关于实行建筑业企业资质审批公告承诺制的通知》规定已无法办理。因此，冠骏公司、**应向广厦公司退还15万元。此外，因冠骏公司、**未能为广厦公司办理任何资质，根据双方口头的约定，还应向广厦公司退还10万元附条件的奖励费用。

广厦公司向一审法院起诉请求：1.解除广厦公司与冠骏公司签订的《委托代理合同》；2.冠骏公司、**向广厦公司退还服务费60万元及支付资金占用利息（以60万元为基数，按年利率6%，自2019年3月29日起计至实际清偿之日）；3.本案诉讼费用由冠骏公司、**承担。

一审法院认定事实：2019年3月15日，广厦公司与冠骏公司签订《委托代理合同》约定广厦公司委托冠骏公司申报“建筑工程施工总承包二级升一级”，由冠骏公司提供全程技术咨询和协助组织资料及配合报送资料工作，协助广厦公司通过其资质核准，即以建设行政主管部门公布许可核准或以领取其资质证书为准；广厦公司应支付咨询代理费280万元，其中在合同签订三日内支付首付款20万元，在冠骏公司准备整理一项业绩入四库当日支付资质进度款40万元；冠骏公司办理“建筑工程施工总承包二级升一级”时间周期为7个月左右；合同经双方代表签字、盖章后生效。该合同有广厦公司及冠骏公司印章，冠骏公司企业代表**签字及**个人银行账号。

同日，双方签订《资质升级服务流程及安排》约定冠骏公司详细了解广厦公司资质升级条件情况，作出以下流程及安排并承诺予以完成：签订合同后广厦公司支付首付款；冠骏公司收集及整理资料（周期为7日）；整理业绩资料，冠骏公司发送业绩所需资料清单给广厦公司，并制作另外一项业绩资料入库（周期为15至20日）；将制作的业绩资料上传至三库一平台，审核完成后三天内入四库（周期为7日）等。

2019年3月16日，冠骏公司出具《委托收款证明》载明因业务需要，冠骏公司授权**代表其进行本次升级代收款工作，该代理人的一切行为均代表冠骏公司，与冠骏公司的行为具有同等法律效力。

2019年3月26日，中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅发文《关于实行建筑业企业资质审批告知承诺制的通知》载明自2019年4月1日起在全国范围对建筑工程、市政公用工程施工总承包一级资质审批实行告知承诺制。

后双方签订《补充协议》，落款日期分别为2019年4月17日、4月18日，约定根据目前政策冠骏公司承诺在广厦公司业绩有效期内以承诺制方式申报建筑工程施工总承包升一级并最终取得一级资质证书，广厦公司应就业绩费用支付50万元；冠骏公司未能在业绩有效期内申报建筑总包升一级事宜，则冠骏公司无条件退还咨询代理费15万元；冠骏公司收到广厦公司建筑工程施工总承包升一级合同首付款60万元无需退还，其中35万元转作为收购及分立市政公用施工总承包二级资质的预付款。

2020年4月20日，广厦公司向冠骏公司出具《律师函》载明冠骏公司办理建筑工程施工总承包二级升一级时间周期已超过双方约定的7个月，冠骏公司至今大量工作未完成。冠骏公司自律师函发出之日起三日内完成合同约定办理服务，否则立即退还服务费60万元及支付利息、违约金等。

广厦公司在庭审中提交相对方为冠骏公司与深圳金广厦公司的《资质分立及股权转让委托协议书》，该协议约定深圳金广厦公司拟收购目标公司，冠骏公司协助深圳金广厦公司在陕西/其他收购全资控股有限公司用于分立市政公用工程施工总承包二级资质，目标公司在股权转让前股权出让方100%全资控股，冠骏公司协助深圳金广厦公司收购股权出让方100%股权并通过其分立的合法方式使深圳金广厦公司取得市政公用工程施工总承包二级资质，深圳金广厦公司同意以协议约定受让上述股权，冠骏公司负责办理目标公司股权变更、目标资质接收等所有程序；综上，冠骏公司协助深圳金广厦公司将其拥有目标资质的股权出让方所占目标公司100%股权以260万元转让给深圳金广厦公司指定公司，并将目标资质分立至深圳金广厦公司最终指定公司；深圳金广厦公司在本协议签订三日内支付合同价款定金35万元，冠骏公司收款后协助深圳金广厦公司提供相关资料筹备、变更股权相关材料等事宜；冠骏公司承诺按本协议约定将市政公用工程施工总承包二级资质分立至深圳金广厦公司指定公司直至领取资质证书为止；若冠骏公司未能将深圳金广厦公司市政公用工程施工总承包二级资质成功分立，则退还收取的所有款项；协议加盖冠骏公司印章，签署日期为2019年4月17日。冠骏公司对该协议的真实性、合法性、关联性无异议，其称双方未对该协议达成一致意见，冠骏公司一直催促广厦公司签订相关协议，其股东一致表示没问题，但冠骏公司完成办理工作后广厦公司未支付费用，经多次催促无果后，冠骏公司已将深圳金广厦公司的法定代表人及监事变更。广厦公司则表示冠骏公司、**提供该协议将深圳金广厦公司办理二级资质后单独提高价格及变更付款方式，双方对价格未协商一致，导致广厦公司无法回购深圳金广厦公司获得二级资质。

另查明，冠骏公司股东于2019年5月8日由**变更为郭辉、陈海超、**，同日法定代表人由**变更为郭辉。建筑工程施工总承包一级资质标准需达到资产、人员及工程业绩条件。

诉讼中，广厦公司陈述其资质升级已具备资质、人员条件，需借用冠骏公司业绩制作材料入库，广厦公司当时不清楚承诺制后能否办理涉案服务，故在《关于实行建筑业企业资质审批告知承诺制的通知》发布后签订《补充协议》，其诉请退还60万元依据是冠骏公司已无法为广厦公司办理资质升级服务，应退还15万元，且广厦公司以借用业绩方式办理资质升级，冠骏公司系以合法形式掩盖非法手段，可能导致合同无效，其也一直未办理市政二级资质，广厦公司不同意其继续办理，应退还35万元，另双方口头约定未办理资质升级、市政二级资质应退还10万元；另表示其创设深圳金广厦公司时没有资质，由冠骏公司办理市政二级资质，现冠骏公司已出售深圳金广厦公司获利，35万元应退还。

冠骏公司、**确认广厦公司分别于2019年3月19日、3月29日向**转账支付共计60万元服务费，并表示广厦公司所陈述的双方口头约定退还10万元不存在，市政二级资质已分立至深圳金广厦公司，但双方未达成协议，冠骏公司只能将该公司股权转让给案外人。

此外，冠骏公司提交住房和城乡建设部官网截图，拟证明其已将君澜小区、力高新建厂房、海雅花园三项业绩登记入库。广厦公司表示该三项业绩均非其所有，系冠骏公司在官网挂到广厦公司名下，冠骏公司、**确认该三项业绩均非广厦公司所有，但系经与广厦公司沟通同意才申报。各方均确认冠骏公司使深圳金广厦公司获得市政公用施工总承包二级资质后，广厦公司通过股权控制深圳金广厦公司获得该资质，该公司股权已转让案外人，广厦公司未获得资质。

一审法院认为，广厦公司自述其业绩未达到申报建筑工程施工总承包一级资质要求，通过冠骏公司借用业绩实现资质升级，而冠骏公司亦确认其为广厦公司申报的业绩并非广厦公司所有，可见双方对广厦公司不具备申请一级资质系明知的，双方签订《委托代理合同》目的系通过冠骏公司协助借用业绩对广厦公司进行包装从而实现资质升级，该合同系以合法形式掩盖非法目的，同时损害社会公共利益，依法应认定为无效，一审法院对广厦公司诉请解除该合同不予支持。

关于退还款项及支付资金占用利息的问题，广厦公司因《委托代理合同》向冠骏公司支付600000元，合同无效因合同取得的财产应予退还，本案双方对合同无效均存在过错，应按过错各承担50%的责任。因双方签订的《补充协议》明确该600000元中350000元转作收购及分立市政公用施工总承包二级资质的预付款，故冠骏公司应向广厦公司退还125000元[（600000元-350000元）×50%]。广厦公司存在过错，其主张资金占用利息缺乏依据，一审法院不予支持。至于另350000元，广厦公司、冠骏公司未就办理收购及分立市政公用施工总承包二级资质签订书面协议，双方均确认广厦公司系通过控制深圳金广厦公司股权的方式获得该资质，而冠骏公司已将深圳金广厦公司股权转让案外人，广厦公司并未获得该资质。现广厦公司已明确不同意冠骏公司继续办理该资质，冠骏公司应退还该350000元。广厦公司提交的证据不足以证明其未获得该资质均归因于冠骏公司，一审法院对其主张资金占用利息不予支持。综上分析，冠骏公司应向广厦公司退还475000元（125000元+350000元）。

关于**的责任问题，广厦公司涉案600000元均系向**支付，现有证据不足以证明**已将该款退还冠骏公司，且冠骏公司于2019年5月8日股东才由**变更为郭辉、陈海超、**，**在《委托代理合同》《补充协议》签订时均系冠骏公司的唯一股东，**未证明公司财产独立于其个人财产，广厦公司主张**对冠骏公司的上述债务承担连带责任理据充分，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：一、冠骏公司于判决发生法律效力之日起十日内向广厦公司退还475000元；二、**对冠骏公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回广厦公司的其他诉讼请求如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10202.41元，由广厦公司负担2633.41元，冠骏公司、**负担7569元。

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审查明如下事实：《补充协议》第一条约定，甲、乙双方一致认可并接受因政策原因无法完成建筑工程施工总承包二级升一级的相关工作。二、根据目前政策乙方承诺在甲方业绩有效期内以承诺制方式申报建筑工程施工总承包升一级事宜并最终取得一级资质证书，则甲方应就业绩费用支付给乙方人民币500000元整。承诺制升级费用根据当时市场价格而定。三、如乙方未能在甲方业绩有效期内申报建筑总包升一级事宜，则乙方无条件退还甲方咨询代理费，即人民币150000元。四、甲乙双方在2019年4月15日至2022年7月30日此时间范围内不得以任何理由任何方式解除本协议。五、乙方收到甲方前建筑工程施工总承包升一级合同首付款人民币600000元整（此款项无需退还）。现将其中人民币350000元，转做为收购及分立市政公用施工总承包二级资质的预付款。

对于《补充协议》条款的理解，各方均确认是包含两个项目，一个是建筑工程施工总承包二级升一级资质，一个是收购及分立市政公用施工总承包二级资质。各方均确认通过资质分立及股权转让的方式获得市政公用施工总承包二级资质是合规合法的行为，并确认《资质分立及股权转让委托协议书》即是为履行收购及分立市政公用施工总承包二级资质所签订。

冠骏公司、**提交《情况说明》，显示：《补充协议》第二条约定的50万元系根据目前新政策在广厦公司业绩有效期内以承诺制方式申报建筑工程施工总承包二级升一级事宜，广厦公司就业绩整理一项向冠骏公司支付50万元，并载明承诺制升级费用根据当时市场价格而定，该50万元与《委托代理合同》的合同款280万元无关，也不含包在《补充协议》第六条约定的60万元当中。第三条是对第二条的补充，若冠骏公司未能在业绩有效期内申报建筑总承包二级升一级事宜，则前述50万元费用当中的35万元用作支付冠骏公司申报期间的咨询代理费用，退还50万元费用中的15万元。第五条所载明的60万元系基于政策变更原因和冠骏公司前期投入的成本和服务，双方协商一致该款项无需退还，即无论两个项目是否办理成功都无需退还。

广厦公司提交《情况说明》，显示：《补充协议》签订的背景是冠骏公司未在审查制变成承诺制前完成第四条第2点约定的业绩入库义务导致《委托代理合同》无法继续履行，广厦公司建筑工程施工总承包二级升一级合同目的无法实现的基础上。《补充协议》第一条明确了《委托代理合同》约定的建筑工程施工总承包二级升一级的事宜无法完成。第二条约定如冠骏公司能在承诺制方式下为广厦公司办理建筑工程施工总承包二级升一级并最终取得一级资质证书的，广厦公司再行支付人民币50万元。如冠骏公司未能办理，广厦公司自然无需支付任何费用。第三条约定如果未能成功办理建筑工程施工总承包二级升一级的，冠骏公司需在广厦公司已支付的60万元中退还150万元。第四条约定双方在2019年4月15日至2022年7月30日内不得解除合同，因为广厦公司有一项业绩资料到期日为2022年7月30日，所以当时双方约定在此日期前不解除合同，但实际上冠骏公司未提供任何建筑工程施工总承包二级升一级的服务。第五条约定广厦公司为履行《委托代理合同》所支付的60万元转为履行《补充协议》所需支付的费用，因此才注明“此款无需退还”，否则，正常情况下《委托代理合同》无法履行的，冠骏公司应向广厦公司退回已支付的60万元。其中，35万元为市政公用施工总承包二级资质办理的预收款，预收款的性质为提前收取的款项，在未达成条件的情况下，应予以退还。现冠骏公司未为广厦公司办理市政公用施工总承包二级资质，故该35万元应予退还。对于剩余的25万元，其中15万元为本协议第二条约定需退还的款项。另外10万元，双方曾口头约定若冠骏公司成功为广厦公司办理建筑工程施工总承包二级升一级、市政公用总承包二级资质的，则作为奖励费用，现冠骏公司未为广厦公司办理任何资质，应予以退还该10万元。

广厦公司认为《补充协议》第五条的60万元无需退还是附条件的，如果两个项目服务完成则无需退还60万元，如果第二条约定的15万元是在取得一级证书的50万元中，该50万元的支付条件还未成就，不可能存在退还，故即使应当退还对应的也是广厦公司支付的60万元。

冠骏公司确认其通过深圳金广厦公司收购第三方有市政公用施工总承包二级资质的陕西方盛建设工程有限公司的股权，从而使深圳金广厦公司获得市政公用施工总承包二级资质。当时收购陕西方盛建设工程有限公司的股权款约220万元，后其将深圳金广厦公司股权转让的合同款约280万元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：冠骏公司、**是否应向广厦公司退款。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

第一，冠骏公司、**主张《委托代理合同》无效，故《补充协议》也应无效。对此，本院认为，首先，各方均确认《补充协议》约定的内容涉及两个项目。《委托代理合同》仅涉及建筑工程施工总承包升一级项目，故《委托代理合同》无效并不必然导致《补充协议》无效。其次，如一审法院所述，借用业绩对广厦公司进行包装而实现资质升级系以合法形式掩盖非法目的且损害社会公共利益的行为，应认定无效，对于合同无效，各方均存在过错。冠骏公司、**称资质申报是广厦公司占主导地位，其仅提供技术咨询和协助组织等工作，但其明确知晓广厦公司不具备申请一级资质，仍同意协助广厦公司通过借用业绩方式来实现资质升级并收取高额咨询代理费，显然对合同无效存在过错。一审法院根据双方过错程度认定冠骏公司和广厦公司各自承担50%的责任并无不当。

第二，关于《补充协议》的条款理解问题。首先，《补充协议》第三条是关于未能在业绩有效期内申报建筑总包升一级的事宜，而第二条约定的50万元业绩费用是在取得一级资质证书之后才支付，明确款项性质是业绩费用，承诺制升级费用另行确定，故第三条约定的无条件退还咨询代理费15万元显然不包含在第三条约定的50万元业绩费用当中。

其次，由于之前的《委托代理合同》中广厦公司已支付了60万元咨询代理费，故第三条中退回15万元应是该60万元中的15万元。

再次，第五条中虽然记载60万元无需退还，但已确定了其中的35万元转作为收购及分立市政公用施工总承包二级资质的预付款。结合此后签订的《资质分立和股权转让委托书》中约定深圳金广厦公司在协议签订三日内向冠骏公司支付合同价款定金35万元的条款内容，以及冠骏公司在签订《资质分立和股权转让委托书》后并无要求深圳金广厦公司支付上述35万元。可以确定上述35万元已实际转为了收购及分立市政公用施工总承包二级资质的预付款。故冠骏公司称上述第五条载明的60万元是基于政策变更原因和其前提投入的承办及服务无论怎样都无需退还理据不足，本院不予支持。

最后，广厦公司认为剩余25万元（60万元-35万元）中15万元是第二条应退还的款项，剩余10万元是口头约定冠骏公司成功为广厦公司办理资质的奖励费用并无证据证实，本院亦不予支持。

综上，一审法院认定该25万元为《委托代理合同》中广厦公司所支付的款项正确。冠骏公司、**并未举证证实其为广厦公司实现资质升级所付出的成本，且一审法院认定双方的过错比例并无不当，故冠骏公司、**主张不应向广厦公司返还上述款项理据不足，本院不予支持。

第三，《补充协议》中针对收购及分立市政公用施工总承包二级资质仅约定了预付款，各方均确认实际履行是依据《资质分立和股权转让委托书》的约定。《资质分立和股权转让委托书》中虽然约定定金35万元，但并未明确约定定金罚则或不予退还，且现冠骏公司已认可其将深圳金广厦公司的股权转让给案外人并因此获利，故一审法院认定预付款35万元应退还给广厦公司正确，本院予以确认。

综上所述，冠骏公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8425元，由上诉人广***企业管理咨询有限公司、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　玲

审判员　杨　凡

审判员　崔利平

二〇二二年六月二十九日

书记员　廖　晞

张丽珍

附件：

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债务人广***企业管理咨询有限公司、**可将本判决确定的应付款项汇入债权人广东广厦建筑工程有限公司指定的以下收款账户。

户名

广东广厦建筑工程有限公司

账号

80XXX72

开户行

惠州农村商业银行股份有限公司数码园支行

债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等措施。